حبس الزوجين في محضر التعدي بالضرب

هنشرح في موضوع اليوم الفرق بين الطلاق للضرر والطلاق لاستحكام الخلاف.

الطلاق للشقاق نوع من انواع الطلاق للضرر ولكن يختلف عنه في قانون الاحوال الشخصية .

-الطلاق للشقاق يتم طلبة اثناء نظر الاعتراض على الطاعة ،وعلية لا يمكن رفع دعوي طلاق للشقاق استقلالا بدون انذار طاعة.

-اما الطلاق للضرر فمن الممكن رفعها مستقلة بدون انذار طاعة من الزوج ولفهم الموضوع بشكل اوضح هنوضح الفرق بين الفرق بين الطلاق للضرر والطلاق لاستحكام الخلاف.

انواع الطلاق

والفرق بين الطلاق للضرر والتطليق للشقاق.

أنواع الطلاق:

١- التطليق للضرر

كان هذا النوع من التطليقات هو الأكثر استحواذا على حالات التطليق في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، قبل فتح المشرع مسطرة التطليق للشقاق.

وقد تطرق إليه المشرع في المواد 99 و100 و101 من مدونة الأسرة . وحسب الفقرة الثانية من المادة 99: “يعتبر ضررا مبررا لطلب التطليق كل تصرف من الزوج أو سلوك مشين أو مخل بالأخلاق الحميدة يلحق بالزوجة إساءة مادية أو معنوية تجعلها غير قادرة على الاستمرار في العلاقة الزوجية”.

خصوصا وأن الأذى الذي يصيبها يؤثر سلبا على تربية الأبناء وواجب المودة المفترض بين الزوجين ويحول الحياة إلى جحيم، وبذلك فإذا ساءت العشرة كانت سببا لأضرار كثيرة تتجاوز الزوجين. وتؤدي إلى تشرد الأطفال وزعزعت الأمن الاجتماعي.

٢-الفقرة الأولى: موقف الفقه الإسلامي من التطليق للضرر:[1]

لم تتفق المذاهب السنية في جواز التطليق للضرر فبينما يرى كل من الإمامين مالك واحمد بن حنبل جوازه عارضه كل من الإمامين الشافعي وأبي حنيفة.

فالإمامين الشافعي وأبي حنيفة يرون أن الله تعالى في الآية 35 من سورة النساء يقول ” فإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا” ومن هذه الآية ذهب الإمامين إلى أن عمل الحكمين يقتصر على بذلك الجهد لإصلاح ذات البين بين الزوجين وأن التطليق لا يكون أبدا من اختصاصهما.

أما الإمامين احمد أبن حنبل والإمام مالك واستنادا إلى نفس الآية يرون أن سلطة الحكمين ومهمتهما ليست قاصرة على إصلاح ذات البين بين الزوجين. بل لهما كذلك سلطة التفريق بينهما إن لم يوفقا في ذلك الإصلاح.

ويؤيدهما في هذا الرأي قوله تعالى “فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان” وحديث الرسول صلى الله عليه وسلم:”لا ضرر ولا ضرار” التي استنبط منها الفقهاء القاعدة “الضرر يزال”.

٣-الفقرة الثانية: التكييف التشريعي للضرر:

جاءت الفقرة الثانية من المادة 99 من مدونة الأسرة بصيغة قادرة على احتواء صور الضرر بجميع أشكالها سواء ذات الطبيعة الجنائية أو غير الجنائية المادية أو المعنوية التي تتنافى مع الأخلاق الحميدة وواجب الاستقرار والمعاشرة الشرعية المفترض بين الزوج والزوجة. سواء كانت هذه الأضرار والإساءات موجهة لها شخصيا أو إلى أقاربها كالضرب والشتم والإساءات اللفظية، والشرط الذي ألزمه المشرع هنا هو إلحاق ضرر مادي أو معنوي بها مما يجعلها غير قادرة على الاستمرار في العلاقة الزوجية هذه الإساءة تعتبر مسالة واقع يتمتع فيها القاضي بسلطة تقديرية مع وجوب التعليل.

خصوصا وأن المشرع جعل من “الزواج ميثاق تراضي وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين….”[2]

٤-الفقرة الثالثة: إثبات الضرر:

أ‌. إثبات الضرر في الفقه الإسلامي:

يقول ابن عاصم الغرناطي:

ويثبت الضرر بالشهود أو بسماع داع في الوجود

يشير هذا البيت إلى إمكانية إثبات الضرر عن طريق شهادة الشهود أو بالسماع[3] ويجب هنا أن يكون السماع فاشيا كما في حالة علم الجيران معرفة لا لبس فيها، بإضرار الزوج وإلحاق الأذى بزوجته وإساءة عشرتها دون ذنب منها.[4]

ب‌. إثبات الضرر في مدونة الأسرة:

نصت مدونة الأسرة على تثبت وقائع الضرر بكل وسائل الإثبات، بما فيها شهادة الشهود الذين تستمع إليهم المحكمة في غرفة المشورة[5] وبالتالي فعبأ الإثبات يقع على الزوجة التي تدعي وجود ضرر يجعلها غير قادرة على الاستمرار في العلاقة الزوجية باستعمال جميع وسائل الإثبات القانونية والشرعية بحيث يمكنها اللجوء إلى الإقرار والكتابة وشهادة الشهود والقرائن والأبحاث التي تجريها المحكمة والخبرة وغيرها من وسائل الإثبات.

٥-الفقرة الرابعة: بعض صور الضرر:

أ‌. بعض صور الضرر في الفقه المالكي:

لقد اقر الفقه المالكي مجموعة من صور الضرر التي تخول طلب التطليق وهي على سبيل المثال “الضرب والتسميم والتجويع والعري والشتم والهجران ونحو ذلك”.[6]

ب‌. بعض صور الضرر في العمل القضائي المغربي:

جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى “إن الحكم الابتدائي الذي بدأه القرار قد علل بأن تصريح المطلوب باتهام زوجته لا يعد ضررا مع أن اتهام الزوج لزوجته صريح بالزنا وبتعاطي الفساد يعد ضررا فادحا”[7].

وفي حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالصويرة جاء فيه: “حيث أن تواجد المدعى عليه بالسجن من أجل المخدرات لأربع سنوات يلحق بالمدعية ضررا لا يمكن لها معه دوام العشرة خاصة أن الأفعال المدان من أجلها تمس من الأخلاق”[8]

وفي قرار صادر عن محكمة الاستئناف بمراكش جاء فيه “بناء على اللفيف المدلى به من طرف المدعية فرعيا والذي يؤكد شهوده أنهم يعرفون الطرفين ويعرفون بواسطة السماع الفاشي والمستفيض أن المستأنف يضر بزوجته المستأنف عليها بأنواع الضرر كالشتم و السب و الضرب و الجرح وأنه لا يعاملها معاملة الزوجة و أنه أصر على ذلك و تمادى فيه.

… وحيث أن مزاعم المدعي الأصلي يعد بها اللفيف المدلى به من طرف المدعية و الذي يثبت بموجبه الضرر الذي تدعيه المدعية الشئ الذي يجعل الحكم المستأنف فيما يخص التطليق في محله و يتعين تأييده”[9]

التطليق بسبب الإخلال بشرط من شروط عقد الزواج:

هذا المقتضى هو تفعيل للمواد 47 و48 و49 من مدونة الأسرة المتعلقة بالشروط الإرادية لعقد الزواج وأثاره. ومعلوم أن العقد شريعة المتعاقدين وهي قاعدة متأصلة في العمل القانوني والقضائي والفقهي. يترتب عن الإخلال بالشروط المتضمنة فيه حق طلب التطليق.

والجديد في مدونة الأسرة أنها جعلت الإخلال بشرط من شروط عقد الزواج سبب كافي لطلب التطليق دون حاجة إلى إثبات الضرر الناتج عن الإخلال بتلك الشروط.

هذه الشروط لم تحددها المدونة على سبيل الحصر وإنما جعلت معيار قبولها هو إنسجامها وإحترامها للمواد 47 و48 من مدونة الأسرة.

وحتى ينتج هذا الشرط أثاره القانونية يجب أن يحترم الشروط التالية:

* أن يضمن صراحة في عقد الزواج ويتم الإشهاد عليه من طرف العدلين.

* أن لايخالف الشرط المذكور مقتضيات القانون أو النظام العام أو الأخلاق الحميدة.

* أن لايخالف الشرط مقتضيات العقد ومقاصده.

•• التطليق لعدم الإنفاق:

من بين أهم الأثار التي تترتب على عقد الزواج وبمجرد الدخول أو الدعوة إلى البناء من طرف الزوجة إنفاق الزوج على زوجته و استمراره في دفع نفقتها . وفي حالة توقفه يكون لها تبرئته أو إلزامه بدفعها قضاء.

والتطليق لعدم الإنفاق نصت عليه مدونة الأسرة كما نصت علية مدونة الأحوال الشخصية الملغاة والمذهب المالكي في حين رفضته بعض المذاهب وهو ما سنحاول التطرق إليه بنوع من الإيجاز على الشكل التالي:

الفقرة الأولى : التطليق لعدم الإنفاق في الفقه الإسلامي:[10]

ان التطليق لعدم الإنفاق أقره كل من المذهب المالكي والشافعي والحنبلي في حين رفضه كل من المذهب الحنفي والمذهب الظاهري

وقد استدل كل من المذهب المالكي والشافعي والحنبلي بقوله تعالى ” ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا” والبقاء مع عدم الإنفاق ضرر يجب إزالته.

أما الحنفية فقد إستدلوا في عدم سماع دعوى التطليق لعدم الإنفاق على قوله تعالى:” لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فل ينفق مما أتاه الله لا يكلف الله نفسا” وفي نظرهم هذه الآية صريحة في أن الزوج الذي قل ماله ينفق حسب إستطاعته وطاقته.

أما الظاهرية فيستندون في عدم سماع دعوى التطليق لعدم الإنفاق إلى عدم التنصيص عليه صراحة في الكتاب و السنة

الفقرة الثانية: التطليق لعدم الإنفاق في مدونة الأسرة:

نصت المادة 122 من مدونة الأسرة أن كل طلاق قضت به المحكمة فهو بائن إلا في حالة التطليق لعدم الإنفاق والتطليق للإيلاء.

وترتيبا على ذلك فالتطليق لعدم الإنفاق يقع رجعيا و للزوج مراجعة زوجته خلال فترة العدة. إن كان التطليق قد تم بعد الدخول وأن لا يكون مكملا للثلاث وأن يثبت الزوج يسره واستعداده للإنفاق. وإلا كانت الرجعة عبثا.

وقد جعل المشرع التطليق لعدم الإنفاق رجعي لأن سببه مرتبط بالمال وهو ضرر يزول بيسر الزوج واستعداده للإنفاق. وتبعا لذلك فإن الإخلال بالنفقة الحالة الواجبة على الزوج يطرح ثلاث حالات هي:

– إدا كان للزوج مال ظاهر: لا تحكم المحكمة في هذه الحالة بالتطليق ولكنها تحدد طريقة إقتطاع مبلغ النفقة.

– إذا تبت عجز الزوج عن الإنفاق: إذا تبت عجز الزوج عن الإنفاق واقتنعت المحكمة بذلك. امهلته المحكمة مدة لا تتجاوز شهر. للإنفاق مع إمكانية تمديد هذا الأجل إذا كان هناك ظرف إستثنائي يبرر تمديده. وبعد نهاية الأجل تحكم المحكمة بتطليق الزوجة عليه.

– إذا عجز الزوج عن إثبات عجزه : في هذه الحالة تحكم المحكمة بالتطليق في الحال دون أجل أو غير

○○ التطليق للغيبة:

من بين الحقوق المتبادلة بين الزوجين المعاشرة الزوجية وساكنة أحدهما للأخر وهو أثر يترتب عن عقد الزواج ولا يستوجب إشتراطه من طرف الزوجة ومعنى ذلك أن خرق الزوج لهذا الإلتزام (أي المساكنة الشرعية لزوجته في بيت الزوجية) يترتب عنه إمكانية طلب الزوجة الحكم بتطليقها.

الفقرة ألأولى: موقف المذهب المالكي من التطليق للغيبة:

يذهب المذهب المالكي إلى أن الغيبة تبيح طلب التطليق سواء كان بعذراو بغير عذر[11]

الفقرة الثانية: التطليق للغيبة في مدونة الأسرة:

يجد التطليق كالغيبة سنده القانوني في المواد 104 و105 و106 في مدونة الأسرة وحسب هذه المواد فإذا تغيب الزوج أزيد من سنة عن بيت الزوجية تبلغه المحكمة بواسطة النيابة العامة في مكان معلوم بدعوى زوجته ليحضر للإقامة معها و إلا تندره بأنها ستحكم للزوجة بالتطليق للغيبة.

أما إذا كان مكان الزوج مجهولا تتأكد المحكمة عن طريق النيابة العامة من ذلك. وعلى ضوء ذلك تديع إعلانا بالإذاعة الوطنية حول موضوع الدعوى وإنذار الزوج أنه سيصدر حكم بالتطليق في حالة عدم حضوره وتعيين قيم يتسلم الوثائق ويحاول البحث عنه.

الفقرة الثالثة: شروط التطليق للغيبة: [12]

لقد اشترطت المدونة لقبول دعوى التطليق للغيبة شرطين هما :

– أن تكون هناك غيبة: أي تكسير الزوج لواجب المعاشرة الزوجية المفروض شرعا وقانونا, بغيبته عن بيت الزوجية.

– أن تكون الغيبة لمدة تزيد عن السنة: وإذا قلت المدة عن سنة لم تقبل دعواها والملاحظ هنا أن التطليق للغيبة هو الوحيد الذي لا تجري فيه المحكمة محاولة الصلح وذلك راجع لطبيعة الغيبة نفسها.

التطليق للعيب:

الفقرة الأولى: التطليق للعيب في مدونة الأسرة:

أشارت مدونة الأسرة إلى العيوب التي تخول طلب التطليق للعيب في المادة 107 وأشارت إليها مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في الفصل.

لكن مع ذلك فلا مدونة الأسرة ولا مدونة الأحوال الشخصية عملت على تفصيل ذلك العيوب و تحديدها مما يفرض الرجوع إلى قواعد الفقه المالكي في هذا الموضوع لتحديدها, ومنح القضاء سلطة تقديرية في تحديد العيب الذي يخول طلب التطليق مستعينا بالخبرة الطبية.[13]

الفقرة الثانية: العيوب التي تخول طلب التطليق:[14]

أولا: عيوب في الزوج تبرر تطليق الزوجة:

من بين العيوب التي قررها الفقه المالكي والمذاهب الإسلامية الأخرى نذكر:

المجبوب: وهو الذي إستؤصل عضوه التناسلي.

المخصي: وهو الشخص الذي إستؤصلت خصيتاه.

العنين: وهو الشخص الذي لا قدرة له على الجماع إما لصغره أو لعدم انتصابه أو الذي لا يستطيع الوصول إلى مجامعة امرأته لسبب ما .

ثانيا: عيوب في الزوجة تبرر طلب تطليق الزوج:

وحددها الفقه الإسلامي كما يلي:

الرتق: وهو انسداد موضع الجماع لدى الزوجة.

القرن: وهو عضم أو لحم ينبت في الفرج.

العفل: لحم يبرز في القبل.

الإفضاء: اختلاط مسلكي الذكر و البول حتى يصيرا واحدا.

ثالثا: التطليق لوجود مرض خطير على حياة الزوج الأخر أوعلى صحته:

أشارت مدونة الأسرة إلى هذه الأمراض بصفة عامة من خلال المادة 107 من مدونة الأسرة دون تحديدها أو حصرها. ولعل ذلك راجع إلى التطورالكبير الذي عرفه الطب الحديث. بحيث أن مجموعة من الأمراض التي كانت خطيرة أصبح ممكن علاجها وأكثر من ذلك أصبح علاجها سهلا وممكنا.

وهكذا تكون الأمراض الخطيرة على حياة الزوج الأخر هي الجنون وفقدان العقل. والأمراض الخطيرة على صحته هي الأمراض المعدية كالسيدا أو الزهري أوالسل أوالبرص.

الفقرة الثالثة: شروط التطليق للعيب:

وقد أشارت إليها المدونة في المادة 108 وهي:

– أن لا يكون الطالب عالما بالعيب حين العقد.

– أن لا يصدر من الطالب ما يدل على الرضا بالعيب بعد العلم بتعذر الشفاء[15]

– أن لا يرجى البرء من العيب أو يمكن بعد زمن يزيد عن سنة.[16]

– أن يكون العيب مانعا من المعاشرة الزوجية أو لذتها وبالنسبة للمرض أن يكون خطير على حياة الزوج الأخر أو على صحته.

•• التطليق للإيلاء والهجر:

الفقرة الأولى: تعريفه:

معناه في اللغة هو اليمين مطلقا. سواء كان على ترك قربان زوجته أو غيره.

أما معناه في الاصطلاح فقد عرفه المالكية بأنه حلف زوج مسلم مكلف يمكنه أن يجامع زوجته على ترك وطئها أكثر من أربعة أشهر إن كان حرا وأكثر من شهرين إن كان رقيقا.

عموما فالإيلاء هو حلف الزوج بأن لا يطء زوجته مطلقا أو خلال مدة تتجاوز 4 أشهر.

الفقرة الثانية: السند الشرعي للإبلاء:

يجد التطليق للإبلاء سنده الشرعي في الآية 224 و225 من سورة البقرة. حيث يقول الله عز وجل : ” للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله عفو رحيم. وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم”

الفقرة الثالثة:السند القانوني للإبلاء:

يجد التطليق للإبلاء سنده القانوني في مادة وحيدة هي المادة 112 من مدونة الأسرة. وقد جاء فيها: ” إذا الى الزوج من زوجته أو هجرها فللزوجة أن ترفع أمرها الى المحكمة التي تؤجله أربعة أشهر فإن لم يفئ بعد الأجل طلقتها عليه المحكمة.”

وحسب هذه المادة فإن إيلاء الزوج وهجره لزوجته في الفراش مدة تزيد عن أربعة أشهر يعتبر ضررا يخول تطليقها منه. ما لم يحنث ويرجع عن يمينه.

وقد أقر المشرع و القانون هذا النوع من التطليق لإمكانية تنكيل الزوج من زوجته بالحلف على عدم لمسها وإيلائه عنها في الفراش بهدف الإضرار بها فيجعلها لا هي متزوجة لها حقوق الزوجة كاملة. ولا هي مطلقة حرة ملكت نفسها.[17]

الفقرة الرابعة: شروط الإبلاء والهجر:[18]

من الناحية الشرعية والقانونية لا يتحقق الإبلاء والهجر[19] إلا بتوفر شروط معينة وهي:

– محلوف به ومحلوف عليه: فأما المحلوف به فهو اليمين الصادر عن الزوج وأما المحلوف عليه فهو الوطء أي أن لا يطأ الزوجة مدة تزيد عن أربعة أشهر

– الصيغة: وصيغة اليمين هي الحلف بالله تعالى أو بصفة من صفاته .

– المدة: أن تكون المدة تزيد عن أربعة أشهر. وإن زادت بيوم واحد فقط

– الزوجان: ويشترط في الإبلاء أن يكون الزوج مسلما عاقلا يمكنه الوطء ولا يصح ممن لا يقدر على الوطء أو الصبي الصغير أو المريض مرضا شديدا أو المخصي أو المجنون أو الشيخ الهرم. أما الزوجة فلا يقبل منها طلب التطليق للإيلاء والهجر إن كانت غير مطيقة للوطء أو بها بعض العيوب التي تمنع المعاشرة الزوجية[20]

الفقرة الخامسة: إثبات الإيلاء:

فقد يقع خلاف بين الزوجين فيدعي الزوج الوطء وتدعي الزوجة الإيلاء.هنا تطبق القاعدة الفقهية القول قول الزوج بيمينه إلى أن يتبن العكس مع تطبيق قاعدة النكول

وللزوجة إثبات العكس إن تمكنت من الإدلاء بوثائق وقرائن تدحض بها تصريحات الزوج وتثبت بها إدعائها. أو اللجوء إلى أي وسيلة إثبات أخرى.

المطلب السابع: التطليق بطلب أحد الزوجين بسبب الشقاق:

هذا النوع من التطليقات هو موضوع البحث. وسنحاول هنا التطرق إلى بعض المقتضيات المهمة. والتي من خلالها تتكون لنا أرضية كافية لمعالجة الفصل الثاني المتعلقة بالإجتهادات القضائية في موضوع الشقاق وسيكون ذلك على الشكل التالي:

الفقرة الأولى: تعريف الشقاق:

الشقاق لغة مأخوذ من الشق وهو نصف الشيء وفي لسان العرب فإن الشقة هي الشظية أو القطعة المشقوقة من لوح أو خشب أو نحوه .[21]

وتعني أيضا خالقه ومنها قوله تعالى :”ذلك بأنهم شاقو الله ورسوله وتعني أيضا الإنقسام والتصدع لقوله تعالى:”يوم تشقق الأرض عنهم صراعا”.

ويقال شق الشيء بمعنى نصفه.

والشقاق في الاصطلاح: حسب الدليل العملي لمدونة الأسرة هو:”الشقاق هو الخلاف العميق والمستمر بين الزوجين لدرجة يتعذر معها إستمرار العلاقة الزوجية”.[22]

وعرفه الدكتور محمد الكشبور والأستاذ حسن فتوح والأستاذ يونس الزهري بأنه “اختلال الإحترام والود بين الزوجين وارتفاع أحدهما عن الأخر معاداة له بشكل يخل بالحقوق و الواجبات المتبادلة بينهما ويحول دون إستمرار العلاقة الزوجية بما تشكله من ميثاق ترابط وتماسك”.

وبذلك فالشقاق هو الإخلال بالمودة و المساكنة الشرعية والإحترام الواجب بين الزوجين بحيث يلجأ كل طرف منهم إلى ما يشق به على الأخر ويعكر صفو حياته. ويبقى إستمرار العلاقة الزوجية إضرار بالطرف الأخر.و مشقة عليه.

الفقرة الثانية: السند الشرعي للشقاق:

يجد التطليق للشقاق سنده الشرعي في قوله تعالى: ” وإن خفتم شقاق بينهم فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها.إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا”[23]

وفي هذه الآية يقول الإمام الحافظ ابن كثير إن وقع الشقاق بين الزوجين اسكنهما الحاكم إلى فرد تقة من أهل الزوج ومثله من أهل الزوجة لينظرا في أمرهما ويفعلا ما فيه المصلحة من تفريق أو جمع بينهما.

وفي تفسيره لنفس الآية يقول الإمام أحمد بن الجصاص أن الحكمين يكونان من أهل الزوجين لأنهما الأكثر علما بأحوالهما. ليعملا على الإصلاح بينهما وإيقاع الألفة وحسن المعاشرة بين الزوجين.

وقد إختلف الفقهاء في حكم الحكمين لكن أغلبية الفقهاء والمفسرين ذهبوا إلى جواز التوفيق والتفريق بأمر من الحكمين.

الفقرة الثالثة: التطليق للشقاق في مدونة الأسرة :

نصت مدونة الأسرة على التطليق للشقاق في المواد 94و95 و96 و97 من مدونة الأسرة. كما تمت الإحالة على نفس المواد بمقتضى المادة 45 و51 و100 و120 و124 من نفس المدونة. وهذا ما سنحاول التطرق إليه بنوع من التفصيل على الشكل التالي:

أ‌- المسطرة الأصلية للتطليق للشقاق:

يعتبر التطليق للشقاق مسطرة أصلية طبقا للمواد 94 و95 و­96 و97 من مدونة الأسرة. يمكن اللجوء إليه من طرف الزوجين أو أحدهما مباشرة لطلب حل نزاع بينهما. ويكون ذلك بداية لمسطرة قانونية يمكن تلخيصها على الشكل التالي:

1- تقديم طلب لحل النزاع إلى المحكمة المختصة وهي المحكمة الإبتدائية (قسم قضاء الأسرة )[24]

2- تقوم المحكمة بكل محاولات الإصلاح بين الزوجين وحل النزاع بينهما، ولها في ذلك الإستعانة بالشهود أو الأقارب أو من ترى فائدة في الاستماع إليه.[25]

3- إذا لم تنجح المحكمة تقوم بتعيين حكمين أو مجلس العائلة أو من تراه قادرا على حل الخلاف بين الزوجين. ليقوم باستقصاء أسبابه. فإذا توصل إلى صلح حرر مضمونه في تقرير من ثلاثة نسخ يوقعها الحكمان والزوجان ويرفعانها إلى المحكمة التي تسلم نسخة منه لكل من الزوجين وتحفظ واحدة بملف النزاع بعد الإشهاد من طرفها على نجاح الصلح.[26]

4- إذا فشلت المحاولة (محاولة الصلح) حرر تقرير بذلك يرفعه الحكمان إلى المحكمة لإتخاد القرار المناسب (من هذه القرارات إعادة المحاولة خصوصا إذا كان هناك أطفال بحيث تفصل بين المحاولتين مدة لا تقل عن شهر)[27]

5- إذا لم يتوصل الحكمين إلى اتفاق في تحديد مسؤولية كل من الزوجين على النزاع أو لم يرفعا تقريرهما إلى المحكمة خلال الأجل المحدد أو اختلفا في مضمونه رفع الأمر إلى المحكمة التي تحدد ما تراه مناسبا من إجراءات.[28]

6- في حالة تعذر الإصلاح واستمرار الشقاق تحرر المحكمة محضرا بذلك وتحكم بالتطليق للشقاق[29] بناء على دفوع كل طرف في تدعيم طلبه. كحكم جنحي صادر ضد أحد الطرفين أو وثائق أوشهادات طبية أو شهادة لفيفية تدعم موقفه.

وهنا يتحمل الزوج المضر بزوجته مسؤولية التطليق ويلزم بدفع تعويضات إن طالبته الزوجة بها كما يؤخد ذلك بعين الإعتبار في تحديد المتعة.

أما إذا لم تثبت الزوجة الضرر أو كانت هي السبب في حالة الشقاق. أمكن للزوج طلب التعويض عن الضرر الذي أصابه.

ب‌- المسطرة التبعية للتطليق للشقاق:

من أجل تفعيل مسطرة الشقاق ومحاولة إشراك القضاء في حل النزاع بين الزوجين فإن المشرع أخضع بعض الحالات إلى تطبيق مسطرة الشقاق وهي على الشكل التالي:

1- في حالة إصرار الزوج على التعدد ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها ولم تطالب بالتطليق. طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة التطليق للشقاق.فهنا جاءت مسطرة التطليق للشقاق لاحقة لمسطرة طلب الزوج الإذن له بالتعدد الواردة في المواد من 40 إلى 45 من مدونة الأسرة.

2- حالة إخلال أحد الزوجين بالحقوق والواجبات المتبادلة بينهما والمنصوص عليها في المادة 51 من مدونة الأسرة.

3- حالة إدعاء الزوجة بأن زوجها يضر بها في إطار مسطرة التطليق للضرر دون إثباتها لذلك الضرر. كما جاء في المادة 100 من مدونة الأسرة.

4- حالة إصرار الزوجة على مخالعة الزوج وإتفاقهما مبدئيا عن الخلع مع إختلافهم في بدله حسب المادة 120 من مدونة الأسرة.

5- إذا رغب الزوج في مراجعة زوجته خلال فترة العدة وأمتنعت الزوجة عن الرجوع حسب المادة 124من المدونة.

■■ التمييز بين الطلاق والتطليق للشقاق:

عرفت مدونة الأسرة الطلاق بأنه حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء.[30] وقد كانت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة تعرفه بأنه :حل النكاح بإيقاع الزوج أو وكيله أو من فوض له في ذلك الفصل.[31] ويجد الطلاق مشروعيته في الكتاب والسنة، فقد قال الله تعالى في كتابه الكريم ” ياأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة”[32] وقوله تبارك وتعالى كذلك في كتابه العزيز ” لا جناح عليكم إذا طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة”[33] وقوله كذلك” الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان”[34]. وفي السنة الفعلية تبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طلق حفصة واحدة ثم راجعها.

ولعل الفرق بين الطلاق و التطليق للشقاق هو ما دفع المشرع إلى التنصيص على حق الزوج في اللجوء إلى مسطرة التطليق للشقاق، والحال أن له ممارسة الطلاق الرجعي وإنهاء الرابطة الزوجية بإرادة منفردة.

□□التمييز بين الطلاق و التطليق للشقاق على المستوى المسطري:

الفقرة الأولى: بالنسبة للطرف الذي له صفة تقديم الطلب:

الأصل أن تقديم طلب الطلاق يتم من طرف الزوج باعتباره صاحب هذا الحق الذي يستمده من الآية القرآنية والسنة والإجماع. لكن ليس هناك ما يمنع الزوجة من إيقاع الطلاق في حالة تمليكها لهدا الحق من طرف زوجها . وهدا ما نصت عليه المادة 89 من مدونة الأسرة التي جاء فيها :”إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطلاق كان لها أن تستعمل هذا الحق عن طريق تقديم طلب إلى المحكمة طبقا لأحكام المادتين 79و80 أعلاه…”

أما التطليق للشقاق فإن الصفة في تقديمه ثابتة لأي واحد من الزوجين طبقا لما جاء في المادة 94 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها:”إذا طلب الزوجان أو أجدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه”. وبذلك يكون الطرفان متساويان في عقد الزواج واللجوء إلى القضاء من أجل إنهائه.

الفقرة الثانية: التمييز بين الطلاق والتطليق على مستوى قواعد الإختصاص المكاني:

خلافا لقواعد الإختصاص المكاني المحددة في المواد 27 و28 و30 من قانون المسطرة المدنية.فإن كل من التطليق للشقاق والطلاق مستقل بنصوص خاصة تنظم قواعد الإختصاص المكاني. فقد ثم تنظيم قواعد الإختصاص بالنسبة للشقاق في قانون المسطرة المدنية .وبالنسبة للطلاق في مدونة الأسرة.[35]

وتبعا لذلك فالمحكمة المختصة بالنظر في طلبات التطليق للشقاق هي المحكمة الإبتدائية التي يوجد بدائرة نفوذها بين الزوجية أو موطن الزوجة أو التي أبرم فيها عقد الزواج بالتساوي أما بالنسبة للطلاق فإن المحكمة المختصة مكانيا هي التي يوجد بها بيت الزوجية أو المحكمة التي أبرم فيها عقد الزواج حسب الترتيب.

من هنا يتبين أن المحاكم المختصة للنظر في دعوى التطليق للشقاق نفسها المحاكم المختصة في النظر في طلب الإذن بالإشهاد على الطلاق مع إضافة محكمة محل إقامة الزوجة بالنسبة للطلاق لكن الفرق أن الشقاق تكون فيه المحاكم مختصة على قدم المساواة. ويكون لطالب التطليق التوجه إلى أي محكمة من المحاكم المحددة في الفصل 212 من قانون المسطرة المدنية في حين تكون المحكمة المختصة مكانيا للنظر في طلب الإذن بالإشهاد على الطلاق هي المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية ثم محكمة موطن الزوجة ثم محكمة محل إقامتها ثم المحكمة التي أبرم فيها عقد الزواج. لأن المشرع عند تعداده المحاكم المختصة مكانيا للنظر في طلبات الإذن بالطلاق تكون في نهاية المادة “حسب الترتيب” أي حسب الترتيب الوارد في المادة.

الفقرة الثالثة: التمييز بين الطلاق والتطليق للشقاق على مستوى الطريقة الشكلية لإنهاء عقد الزواج:

بالنسبة للطلاق فإن الرابطة الزوجية تنفصم بالإشهاد على الإذن بالطلاق لدى عدلين منتصبين لذلك. ويكون هذا الإشهاد هو بداية العدة إن كان الطلاق رجعي. في حين يتم إعلان انفصام الرابطة الزوجية بالنسبة للتطليق للشقاق بواسطة حكم قضائي منشئ لوضعية التطليق دون الحاجة إلى الإشهاد به لدى العدلين كما في حالة الطلاق إذا الحكم القضائي يعتبر وثيقة رسمية يحتج بها كما ورد في الفصل 418 من قانون الالتزامات والعقود

☆☆التمييز بين الطلاق و التطليق للشقاق على مستوى القواعد الموضوعية:

الفقرة الأولى: التميز بين الطلاق و التطليق للشقاق من حيث طبيعة كل منهما:

الأصل أن الطلاق الذي يوقعه الزوج يكون رجعيا خلال مدة العدة. ومع ذلك يكون بائنا بينونة صغرى في حالات حددتها المدونة وهي الطلاق قبل البناء والطلاق بالإتفاق والخلع والطلاق المملك ويكون بائنا بينونة كبرى في حالة الطلاق المكمل لثلاث.

أما التطليق للشقاق فإنه يقع بائنا بينونة صغرى(ما لم يكن مكملا لثلاث). وهو ما يستنتج من خلال المادة 122 من مدونة الأسرة.أما إدا كان مكملا لثلاث صار بائنا بينونة كبرى

الفقرة الثانية: التميز بين الطلاق و التطليق على مستوى إستحقاق أجرة المحضون:

لا تستحق المطلقة طلاق رجعي أجرة المحضون إلا بعد انتهاء عدتها. وهو ما ورد في المادة 167 من مدونة الأسرة. وبمفهوم المخالفة لنفس المادة تستحق الزوجة المطلقة أجرة الحضانة في فترة العدة من الطلاق البائن. والتطليق للشقاق يعتبر بائنا تستحق فيه المطلقة أجرة الحضانة خلال فترة العدة .

الفقرة الثالثة: الإختلاف بين الطلاق والتطليق للشقاق على مستوى المسؤولية المدنية عند إنتهاء الرابطة الزوجية:

ينص الفصل 77 من قانون الإلتزامات والعقود أن ” كل فعل إرتكبه الإنسان عن بينة وإختيار، ومن غير أن يسمح به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر. إذا كان ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر” فهذه القاعدة نجد تطبيقها في مجموعة من المجالات من بينها الطلاق والتطليق فإذا تعسف الزوج في إيقاع الطلاق يلزم بجبر الضرر اللاحق بالزوجة بصريح المادة 84 من مدونة الأسرة. وهي نفسها المادة المحال عليها بمقتضى المادة 97 من نفس المدونة، المنظمة للتطليق للشقاق . لكن الفرق بينهما يتمثل كما يلي:

– لا تحكم المحكمة بالتعويض المستحق للطرف الأخر في الشقاق إلا إذا طلبه المتضرر سواء كان الزوج أو الزوجة ويكون تقديره مستقلا. كما تأخد به المحكمة بعين الإعتبار عند تحديد مستحقات الزوجة المترتبة عن التطليق ضمن المتعة. في حين تقضي به المحكمة بصفة تلقائية في الطلاق عند تقدير المتعة دون طلب من الزوجة. لكنها لا تحكم به بصفة مستقلة.

– الطرف الملزم بأداء التعويض في الطلاق هو الزوج إذا كان متعسفا في توقيعه. في حين التطليق للشقاق يمكن أن يكون أي من الزوجين الزوج أو الزوجة في حالة تعسفه أو مسؤوليته عن حالة الشقاق.

فقد يكون التعويض لصالح الزوجة ، إذا كانت الزوجة هي المتسببة في حالم الشقاق. أو لم تتمكن من إثبات الضرر. كما يمكن أن يكون الزوج إذا أضر بالزوجة أو تعسف في اللجوء إلى تطليقها.

وبالتالي يكون من الأفضل للزوج اللجوء إلى مسطرة التطليق للشقاق إذا كان السبب في حالة الشقاق عوض الطلاق الذي يلزم فيه بأداء المستحقات المترتبة عليه فقط دون إمكانية تعويضه.

– في الطلاق لا تحصل الزوجة إلا على المتعة. في حين تحصل على واجب المتعة والتعويض معا بالنسبة للتطليق للشقاق إذا كان الزوج هو السبب في حالة الشقاق.

[1] التوسع يراجع، قانون الأحوال الشخصية الزواج والطلاق للدكتور محمد الكشبور، الطبعة الأولى سنة 1991 ص 20.

[2] المادة 4 من مدونة الأسرة.

[3] المادة 4 وفي هذا الاتجاه ذهب المجلس الأعلى في القرار 2546 بتاريخ 20/3/1984. مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 41 ص 129، اورده الأستاذ خالد بنيس في “قاموس مدونة الأحوال الشخصية” منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية مطبعة ومكتبة الأمنية بتاريخ 1995 ” لا تقبل شهادة السماع لإثبات إضرار الزوج بزوجته إلا إذا شهد الشهود بأنهم يسمعون سماعا فاشيا أن الزوج يضر بزوجته بأنواع الضرر من غير دنب جنته “.

[4] “الأحوال الشخصية والميراث في الفقه المالكي” محمد العلوي العابدي، الطبعة الأولى 1996، ص 94.

[5] الفقرة الأولى من المادة 100 من مدونة الأسرة.

[6] الأحوال الشخصية والميراث في الفقه المالكي، مرجع سابق ص 93.

[7] قرار رقم 844 بتاريخ 21/7/1987 الملف العقاري عدد 5079/87 قضاء المجلس الأعلى عدد 41 نونبر 1988 صفحة 132.

[8] حكم صادر عن المحكمة الابتدائية للصويرة رقم 47 ملف 321/91 مجلة المعاشي عدد 25/26/1994 صفحة 181، أورده عبد الفتاح بنوار م س ص 35.

[9] قرار صادر عن محكمة الإستئناف بمراكش في 4 يناير 1994 منشور بمجلة المحامي العددان 25و26 ص 247 وما بعدها.

[10] التوسع براجع :”قانون الأحوال الشخصية الزواج الطلاق” محمد الكشبور.م.س ص227 و228

[11] قانون الأحوال الشخصية الزواج و الطلاق مرجع سابق ص232

[12] كان التطليق للغيبة منضم في مدونة الأحوال الشخصية في الفصل 57 الذي جاء فيه”إدا غاب الزوج في مكان معروف مدة تزيد عن سنة بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضي تطليقها بائنا إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال يستطيع الإنفاق منه”.

من هنا يثبت أن شروط التطليق للغيبة في إطار المدونة الملغاة هي:

– تغيب الزوج عن بيت الزوجية لعذر مدة تزيد عن سنة

– أن يكون تغيب الزوج عن بيت الزوجية دون عذر مقبول

– أن تضرر الزوجة من غيبة زوجها.

[13] تنص المادة 111 من مدونة الأسرة “يستعان بأهل الخبرة من الأخصائيين في معرفة العيب أو المرض”

[14] الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية.

[15] جاء في قرار صادر عن محكمة الإستئناف بالإسكندرية “أن قعود المدعية عن رفع دعوى التطليق لإصابة الزوج بالجنون مدة عامين لا يعتبر رضاء بالعيب الذي أصاب زوجها .إلا أنها كما قالت في عريضة دعواها كانت تأمل شفاءه .و ترجوا برأه ليعود إليها ,و يستأنفا حياتهما الزوجية .و ليس الرجاء و الأمل في الشفاء من المرض رضاء به. هذا فضلا على أن التعجيل برقع الدعوى عقب المرض مباشرة يتـنافى مع ما يجب أن تتحلى به الزوجة الصالحة ن وفاء وإخلاص للزوج”. ملف عدد 30= = بتاريخ 4/1/1958 .أورده الأستاذ خالد بنيس “قاموس مدونة الأحوال الشخصية” منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية مطبعة ومكتبة الأمنية بتاريخ1995

[16] أما عيوب الفرج التي لا يرجى برؤها . يستجاب لطلب التطليق بدون تأجيل “خالد بنيس مرجع سابق ص42

[17] الفقه على المذاهب الأربعة قسم الأحوال الشخصية. المجلد الرابع. تأليف.عبد الرحمان الجزيري. دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع بدون تاريخ ولا طبعة. ص466

[18] الأحوال الشخصية والميراث في الفقه المالكي. محمد العلوي العابدي مرجع سابق ص99. الفقه على المذاهب الأربعة ص470 و471 و472 و473.

[19] جاء في الفصل58 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة “….. ألى الزوج أو حلف على هجر زوجته وترك المسيس جاز للزوجة أن ترفع أمرها إلى القاضي الذي يؤجله أربعة أشهر فإن لم يفي بعد الأجل طلقها عليه وهذا الطلاق رجعي ” ونشير هنا إلى أن مدونة الأسرة الجديدة جعلت من خلال المادة 122 التطليق للإيلاء تطليقا رجعيا.

[20] الأحوال الشخصية والميراث في الفقه المالكي. محمد العلوي العابدي مرجع سابق ص99. الفقه على المذاهب الأربعة ص470 و471 و 472 و473.م.س

[21]لسان العرب لابن منظور، دار المعارف ص231

[22]الدليل العملي لمدونة الأسرة منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية. العد 1 سنة 2004 ص71

[23]سورة النساء الآية 35.

[24]وقد تار خلاف بين الفقهاء حول اختصاص قسم قضاء الأسرة هل هو اختصاص نوعي أم توزيع المهام. كما ثار خلاف حول نظر أحد الأقسام الأخرى للمحكمة الابتدائية في طلب التطليق للشقاق. هل يقع الحكم باطلا أم لا ؟

[25]المادة 97 من مدونة الأسرة.

[26]المادة 94 من مدونة الأسرة.

[27] المادة 95 من مدونة الأسرة.

[28] المادة 96 و82 من مدونة الأسرة.

[29] المادة 96 من نفس المدونة.

[30] المادة 78 من مدونة الأسرة.

[31] الفصل من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

[32] الآية 1من سورة الطلاق.

[33] الآية 134 من سورة البقرة

[34] الآية 227 من سورة البقرة

[35] تنص المادة 212 من قانون المسطرة المدنية ” تقدم وفقا للإجراءات العادية مقال التطليق إلى المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرة نفوذها بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو التي ابرم فيها عقد الزواج.” كما تنصص المادة79 من مدونة الأسرة ” يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالإشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك، بدائرة نفوذ المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية، أو موطن الزوجة، أو محل إقامتها التي أبرم فيها عقد الزواج حسب الترتيب ”.