استشارات قانونيه مصريه , زواج وطلاق الاجانب, تأسيس الشركات في اسرع وقت واقل تكلفه , القضايا التجاريه ,كتابة توثيق عقود زواج عرفي شرعي , قضايا محكمة الاسره , تأسيس الشركات , تقنين اقامات الاجانب , القضاء الاداري , القضاء المدني , قضايا الجنايات والجنح

راجع نفسك قبل التوقيع على «شيك» ضمان

راجع نفسك قبل التوقيع على «شيك» ضمان

0 95

راجع نفسك قبل التوقيع على «شيك» ضمان

اعداد / عبد المجيد جابر المحامي  01111295644

«الشيك»..هو فى الحقيقة صك «محرر» مكتوب وفق أوضاع شكلية استقر عليها العُرف التجاري، وهو مكون من ثلاثة أطراف، وفيها أمر صادر من صاحب الشيك وهو الساحب إلى طرف آخر مسحوب عليه وهو – في هذه الحالة – البنك، وذلك بأن يدفع البنك مبلغاً من المال للطرف الثالث وهو المستفيد، ويسمى أيضاً حامله أو «لأمره» وذلك عند الاطلاع، أي بمجرد تقديم الشيك.

راجع نفسك قبل التوقيع على «شيك» ضمان

نرصد مخاطر التوقيع على الشيك من الناحية القانونية سواء إذا كان تم تحريره من قبل الوفاء بالدين أو بقصد الضمان – بحسب الخبير القانونى عبد المجيد جابر .

الافتراض القانوني إن الورقة التجارية حررت بمقابل وعلى الساحب وحده عبء إثبات العكس، فالأصل أن الشيك أداة وفاء وليس ائتمان ويتفرغ عن ذلك أن :

أ-الشيك كأداة وفاء وليس ائتمان يستعصي أن يستخلص منه بصورة ذاتية أي فكرة للضمان لأن أطراف الشيك محددون سلفاً «الساحب والمسحوب عليه والمستفيد» ولا يستطيع أي منهم وبصفة خاصة الساحب أن يوقع على الشيك كضامن كما يتأبى على الشيك أن ينضم إليه طرف آخر كضامن كما هو الحال على الأوراق الأخرى كالكمبيالة – .

ب – الدفع بأن الشيك حرر ضمان لا يجدي في دفع المسئولية الجنائية لأنه يشكل من جهة مقابلا مقبولاً ولأنه من جهة ثانية لا يخول الساحب حق تحرير شيك بصورة مخالفة للقانون.

ج – اصطلاح شيك ضمان في ذاته اصطلاح غريب والدفع به يستند على أن الشيك لم يحرر من أجل الوفاء إنما بقصد الضمان ولكن هذا الدفع تعتريه من حيث المصداقية القانونية عقبات عديدة بعضها مبدئية وبعضها وقائعية بحته.

معنى الضمان:

1-يقتضي اصطلاح الضمان أن يكون هناك التزام اصلي مستقل يتكفل الضمان العني أيا كانت صورته بتنفيذه على الوجه المطلوب والمتفق عليه ومما يعتبر معه تأمينا على حسن الوفاء بالالتزام الأصلي.

2-أن الضمان أو الكفالة نظام قانوني له مقوماته المتميزة ولا يتمثل مطلقاً فيما يبثه وجود الشيكات لدى المستفيد من اطمئنان إذ لا صلة لهذا الأمر بالنظام المذكور ولا ينبغي أن ينظر إليه من هذه الزاوية أو المنظور الضيق الذي قد يكون سائداً وسط العامة.

نستنتج من ذلك – الكلام لـ«جابر» أنه : لابد أن يقترن الشيك باتفاق كتابي من شأنه تقييد كونه أداة للوفاء بمجرد الإطلاع ويكون القصد فيه خاصة من جانب الساحب سلب الشيك خصائصه القانونية مما يعد معه صكاً عادياً أما إذا جاء تحرير الشيك خالياً من أية قيود اتفاقية مكتوبة وبصورة توفر له كافة مظاهره فإنه يعتبر شيكاً بالمعنى القانوني بحيث لا يلتفت لأي دفع بأنه قد حرر لأغراض أخرى خلاف الوفاء ولا يقبل عندئذ سوى الدفع بسقوط المقابل أو الدفوع العامة الأخرى في الغش والتزوير والبطلان.

محامي متخصص في قضايا الشيكات

يغد الدكتور عبد المجيد جابر اشهر محامي في قضايا الشيكات في مصر وللتواصل مع المستشار يرجي الاتصال علي الرقم التالي 01129230200

محامي إيصالات امانه وشيكات
محامي إيصالات امانه وشيكات

ما هيه شيكات الضمان

تسهيلا للعمل التجاري و كافة المعاملات أتاح القانون استخدام الشيكات و نظم طريقة تداولها و منح الشيك القوة القانونية لتوفير الثقة المطلوبة بين الأطراف و الاطمئنان عند التعامل بالشيكات، و لذا نادرا جدا ما يتم استخدام النقود الورقية في الدول المتقدمة لأن دفتر الشيكات يحل محلها و تبقي النقود محفوظة بأمان و دائرة في البنوك.

و القانون جعل الشيك أداة وفاء ليكون في نفس مرتبة التعامل بالأوراق النقدية و يجري مجراها و ذلك من أجل أن يقبله المستفيد لعلمه بحصوله علي مبلغ الشيك عند تقديمه و بمجرد الاطلاع عليه.

ولذا فان القانون يلزم الساحب مصدر الشيك بعدم توقيعه ما لم يكن علي علم و دراية بوجود المبلغ الكافي في الرصيد لتغطية الشيك عند تقديمه للبنك، و إلا أعتبر مخالفا للقانون بارتكابه جريمة إصدار شيك بدون رصيد، و كما يقولون فانك عند توقيعك للشيك بدون رصيد كافي تكون بذلك قد وقعت بيدك علي أمر دخولك للسجن لاكتمال الجريمة عند التوقيع مع نية الاحتيال. و من هذا المنحي يأخذ الشيك قوته و سنده القانوني بمعاملته كأداة “وفاء” و ليس أداة “دين” كالأوراق التجارية الأخرى مثل الكمبيالات أو السند الاذني … و لكن مع وجود القانون نحتاج لثقافة منح الشيكات القوة المعنوية قبل القانونية و عدم الاستهتار بها، كما يحدث عندنا، من الجميع و الكل مطمئن إلا أن ما يفعله ليس جرما خطيرا بل أمر عادي جدا و يمر مرور الكرام… و لننظر لما يحدث في الدول الأخرى إذا قام شخص أو شركة بإصدار شيك بدون رصيد حيث ينبذه المجتمع و يعاقبه قبل القانون و المحاكم.

و الشيك كمستند يجب أن تتوفر فيه بيانات محددة حتى تتم معاملة المستند كشيك من الناحية القانونية. و من هذه البيانات كلمة “شيك” علي متن المستند و التاريخ و اسم الساحب مصدر الشيك و اسم المستفيد من الشيك و البنك الذي يدفع قيمة الشيك و المبلغ المطلوب سداده إضافة لتوقيع الساحب مصدر الشيك (صاحب الحساب)… و هكذا تم و يتم تداول الشيكات بين الأطراف منذ استحداثها.

و بهذه الكيفية المتعارف عليها و لنقل التقليدية يتم إصدار الغالبية العظمي من الشيكات يوميا، و لكن منذ فترة تم استحداث ظاهرة “شيك الضمان” حيث يقوم أحد الأطراف الساحب “مصدر الشيك” بتقديم الشيك لطرف ثاني “المستفيد” كضمان منه للعملية أو تنفيذ التزامات بدفعيات محددة في أوقات محددة. هذا مع العلم أن الساحب قام بتحرير و إصدار الشيك بنية استخدامه كضمان أو كوسيلة ضغط عليه للالتزام بالتزاماته المتفق عليها مع الطرف الآخر المستفيد.

و طبعا مع استحداث كل تجربة جديدة تظهر صعوبات و مشاكل عملية، بالرغم من وجود بعض الايجابيات، و السؤال الذي يطرح نفسه هنا هل ينال هذا الشيك الجديد “شيك الضمان” نفس الحماية القانونية الممنوحة للشيك العادي؟ أم أن هناك نظرة مختلفة؟ و حقيقة لقد ظهرت قضايا و مشاكل عديدة بين أطراف هذا الشيك لأنه عند تسليمه كان الغرض من إصداره استخدامه كضمان و ليس للوفاء عند الاطلاع عليه، كما عليه الوضع في الشيكات “التقليدية” الأخرى؟

وفق القانون فان جريمة إصدار شيك بدون رصيد تتم بمجرد إعطاء الشيك للمستفيد مع العلم التام بعدم وجود رصيد كافي قابل للسحب لتغطية قيمة الشيك، و في هذا تتوفر الحماية القانونية التي قام المشرع بمنحها للشيك مع ضرورة عقاب مرتكب هذه الجريمة نظرا لأن الشيك أداة وفاء و يجري مجري النقود في المعاملات بين الأطراف.

و هذا الوضع القانوني ينطبق علي أي شخص يقوم بتحرير شيك و هو يعلم عدم وجود الرصيد لتغطيته، و لا عبرة هنا بالأسباب التي دفعت هذا الشخص لإصدار الشيك لأن هذا الباعث لا تأثير له في قيام المسئولية الجنائية، إذ لا يستلزم فيها قصد جنائي خاص، لأن قصد المشرع الأساسي ينطلق من حماية الشيك كأداة دفع ومعاملته كالنقود السائلة بمجرد استلامها. و ليس لحماية الأطراف و مبرراتهم في لجميع الأحوال.

و من هنا يطهر عدم وجود سند ، في الهروب من المسئولية الجنائية ، لمن أعطي “شيك الضمان” علي سبيل الضمان فقط و ليس كأداة وفاء و إنما بغرض الاحتفاظ به و عدم طرحه للتداول لأنه لا يستطيع و ليس في مقدور أي شخص أن يغير من طبيعة الشيك القانونية و إخراجه عما خصه به القانون من مميزات و امتيازات خاصة به، لأنه لا عبرة في قيام جريمة الشيك بسبب تحريره أو الغرض من تحريره. و عليه يجب عدم توقيع أي شيك و مهما كانت مسمياته كشيك ضمان أو خلافه إلا بعد التأكد التام بوجود الرصيد الكافي لمقابلة الشيك عند تقديمه و الاطلاع عليه.

و بكل أسف، هناك جهات عديدة تطلب و تضغط علي تقديم “شيك الضمان” و يوهمون من يقدمه أنه شيك مختلف و للضمان فقط ، و لكن يجب العلم بأن هذا الشيك إذا تم تقديمه و ارتد لعدم وجود الرصيد فان الجريمة اكتملت تماما و العقوبة لازمة لاكتمال أركان الجريمة لأن المستند يعتبر شيكا و يعامل كذلك عند اكتمال توفر البيانات و الشروط التي يتطلبها القانون و التي ذكرناها أعلاه. و هذا ينطبق أيضا حتى إذا قام الساحب بتسليم الشيك للمستفيد دون وضع التاريخ أو القيمة ( الشيك علي بياض) لأن الساحب قدم الشيك بنية أن المستفيد سيقوم بإكمال البيانات عند الحاجة ، و يفترض عند تقديم الشيك بعد ملأ البيانات أن يتم تغطيته و سداد قيمته لوجود الرصيد الكافي في حينه ، و إلا يتحمل النتائج.

و لذا لتقديم “الضمان”، ننصح و نقول، هناك وسائل و بدائل قانونية أخري يجوز أن نلجأ إليها و أن نستنفذها خاصة و أن عدم الوفاء بها لا يشكل جريمة بل منازعات مدنية تذهب و تراوح مكانها بين أروقة المحاكم المدنية بعيدا عن التحقيقات و الإجراءات الجنائية بما فيها من نيابات و شرطة و زنزانات بل و سجون عالية الأسوار و محكمة الإغلاق و بما لا يمكنك من متابعة أعمالك و ممارسة حياتك العادية. و لكن لتكن حكيما و فطنا لأن الطرف الآخر قد لا يقبل لفقدانه عنصر الضغط الجنائي.

نموذج و صيغة كتابة مذكرة دفاع

السيد / … صفته …
ضد
السيد / …… صفته …
في الدعوى رقم …… لسنة ……
المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/2009 م

أولا : وقائع الدعوى.

أقام المدعي ، أو ، أقيم ضد المدعي عليه الدعوى رقم …… لسنة …… أمام محكمة وموضوعها ” تشرح وقائع الدعوى بشكل مختصر ودقيق ويفضل دائماً البدء بتاريخ الواقعة ثم تتابع الوقائع بتتابع تواريخها حتى تبدو الوقائع في تسلسل زمني مرتب وهو ما ييسر علي القاضي عملية الاستيعاب”

ثانياً : الدفوع واوجه الدفاع الموضوعي

الأساس القانوني للمطالبة بالشرط الجزائي الوارد بالعقد
تنص المادة 224 من القانون المدني :
1-لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.
2- ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة ، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.
3- ويقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين.

الهيئة الموقرة :::

إن مطالبة المدعي للمدعي بالشرط الجزائي الوارد بعقد الـ…… يستند إلى ثبوت مخالفة المدعي عليه للعقد ” البند رقم … والخاص بـ …… ” وهو الأمر الذي لم يتنصل منه المدعي عليه ولم ينكره ، وحاصل ما أبداه من دفاع لا يرقي إلى مستوي نفي مسئوليته عن الإخلال بالعقد ، فكان ما سطره بمذكرة دفاعه أدني إلى الدفاع السطحي الغير مؤثر
في تحديد المسئولية .

وفي بيان حق المدعي في المطالبة بتنفيذ الشرط الجزائي الوارد بالعقد سند الدعوى .

 

 

قاعدة
متي وجد شرط جزائي في العقد فإن تحقق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعا في تقدير المتعاقدين فلا يكلف الدائن بإثباته ، وإنما يقع علي المدين عبء إثبات أن الضرر لم يقع أو أن التعويض مبالغ فيه إلي درجة كبيرة

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن العقد سند دعوي المدعي متي اشتمل علي شرط جزائي – تعويض اتفاقي – وتحقق الإخلال بالعقد أو بأحد بنوده – في واقع الحال فمن شأن ذلك جعل الضرر حاصلاً وواقعاً في تقدير المتعاقدين فلا يقع علي الدائن عبء إثباته ، وإنما للمدين المتحمل بعبء الإثبات أن يثبت انتفاء حصول الضرر وبالأدنى أن التعويض المنصوص عليه – والمطالب به في الدعوى – مبالغ فيه.
( طعن 889 سنة 72 ق جلسة 8/3/2003 – مشار إليه بموسوعة الدعاوى د / محمد المنجي )

 

 

كما قضت محكمة النقض في ذات الموضوع ::: اتفاق الطرفين مقدما – في عقد العمل – علي التعويض الذي يستحقه المطعون ضده إذا تقاعست الطاعنة عن تنفيذ العقد أو ألغته قبل نهاية مدته ، فإن تحقق هذا الشرط يجعل الضرر واقعاً في تقدير المتعادين فلا يكلف المطعون ضده بإثباته ويتعين علي الطاعنة إذا ادعت أن المطعون ضده لم يلحقه أي ضرر أو أن التقدير مبالغ فيه إلي درجة كبيرة أن تثبت ادعاءها إعمالا لأحكام الشرط الجزائي.
( طعن 11 سنة 37ق- جلسة 21/4/1973)
الهيئة الموقرة :: ثابت مما سبـق أن التزام المدعي عليه بأداء الشرط الجزائي –
التعويض الاتفاقي الثابت بالعقد – يرتكن إلى أساس قانوني وتواترت عليه أحكام النقض تطبيقاً له وتنفيذاً .

 

 

حل مشكلة عدم تقدير التعويض الاتفاقي صراحة بأصل العقد
( مقدار التعويض – عناصر التقدير – حدود التعويض – أنواع التعويض )

تنص المادة 221 من القانون المدني
1- إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو بنص في القانون ، فالقاضي هو الذي يقدره ،
ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب ، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر في الوفاء به ، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعه الدائن أن يتوقا ببذل جهد معقول.
2- ومع ذلك إذا كان الالتزام مصدره العقد ، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد.

وتنص المادة 222 من القانون المدني
(1) يشمل التعويض الضرر الأدبي أيضا ، ولكن لا يجوز في هذه الحالة أن ينتقل إلى الغير إلا إذا تحدد بمقتضى اتفاق ، أو طالب الدائن به أمام القضاء.
(2) ومع ذلك لا يجوز الحكم بتعويض إلا للأزواج والأقارب إلى الدرجة الثانية عما يصيبهم من ألم من جراء موت المصاب.

 

 

متي يجوز للمدعي أن يطلب تعويضاً يزيد علي الشرط الجزائي
” التعويض الاتفاقي ” الوارد بالعقد …؟
يجوز للمدعي أن يطلب تعويضاً يزيد علي الشرط الجزائي ” التعويض الاتفاقي ” الوارد بالعقد وفقاً لنص المادة 225 من القانون المدني والتي يجري نصها ” إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقي فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه
القيمة إلا إذا أثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيماً .
دفع المدعي عليه
بعدم استحقاق الشرط الجزائي ( التعويض الاتفاقي ) لفسخ العقد

التعويض الاتفاقي أو لشرط الجزائي هو التزام يقع علي عاتق الطرف المخل بالتزاماته لكنه في ذات الوقت التزام تابع للعقد باعتباره أساس هذا الالتزام فإذا قضي بفسخ العقد سقط معه الشرط الجزائي ، والثابت أنه بتاريخ _/_/____م قضي بفسخ العقد سند الدعوى علي سند من …… وذلك في الدعوى رقم …… لسنة … مدني كلي …… وهو الحكم المؤيد استئنافياً بموجب الاستئناف الرقيم …… لسنة …

وفي بيان صحة هذا الدفع قررت محكمة النقض صراحة :::

الشرط الجزائي – وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة – التزام تابع للالتزام الأصلي إذ هو اتفاق علي جزاء الإخلال بهذا الالتزام ، فإذا سقط الالتزام الأصلي بفسخ العقد سقط معه الشرط الجزائي ولا يقيد بالتعويض المقدر بمقتضاه ، فإن استحق تعويض للدائن تولي القاضي تقديره وفقاً للقواعد العامة التي تجعل عبء إثبات الضرر وتحققه ومقداره علي عاتق الدائن .
( الطعن رقم 663 سنة 70 ق – جلسة 18/4/2000 )

دفع المدعي عليه
بعدم استحقاق الشرط الجزائي ( التعويض الاتفاقي ) لعدم حصول ضرر
تنص المادة 224 من القانون المدني الفقرة الأولي : لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

 

 

الهيئة الموقرة :::
إن المدعي عليه في طلبه رفض الدعوى تأسيساً علي أن المدعي لم يلحقه أي ضرر لهو من ناحية تطبيق للقواعد الأصولية التي تربط بين استحقاق التعويض وحصول ضرر ، فإذا انتفي الضرر انتفي موجب الحكم بالتعويض وإلا كنا بصدد حالة إثراء بلا سبب علي حساب الغير .

والثابت أن المدعي عليه قد أثبت لعدالة المحكمة أن المدعي لم يلحق به أي ضرر حاصل عن عدم تنفيذ ” العقد بأكمله – أحد بنوده ” ، وللهيئة الموقرة سلطان لا يجحد ولا ينكر في تقدير توافر الضرر وانتفائه .
دفع المدعي عليه
بعدم استحقاق الشرط الجزائي ( التعويض الاتفاقي ) لعدم حصول ضرر

متي كان الطاعن قد اتفق مع المطعون عليه علي أن يحصل من أبنه علي إجازة العقد الخاص بإشراكه في إدارة عمل رسا علي ابن الطاعن كما اتفقا علي أنه إذا أخل الطاعن
بهذا الالتزام فيدفع للمطعون عليه مبلغا معينا بصفة تعويض . وكان مقتضى هذا الشرط الجزائي أن يكون علي الطاعن الذي أخل بالتزامه – فحق عليه التعويض – عبء إثبات أن ابنه قد خسر في لا صفة وأنه بذلك لا يكون قد أصاب المطعون عليه ضرر نتيجة عدم اشتراكه في العمل المذكور . وكان يبين من الأوراق أن الطاعن قصر دفاعه علي مجرد القول بأنه ابنه خسر في الصفقة دون تقديم ما يؤيد ذلك . فيكون فيما جاء بالحكم بناء علي الأسباب التي أوردها ، من عدم التعويل علي دفاع الطاعن بأنه لم يلحق المطعون عليه ضرر ، الرد الكافي علي ما يعني به الطاعن من أن الحكم لم يتحدث عن الضرر .
( طعن 221 لسنة 30 ق جلسة 30/10/1952)

ثالثاً : الطلبات

الهيئة الموقرة :
بعد العرض السابق : نلتمس الحكم :
أولا : …تحدد الطلبات “…..
ثانياً : إلزام المدعي عليه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وكيل الــ …… المحامي

اترك تعليقا