ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
مادة ۲۰۱ : استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية، إذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به دینا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا بذاته أو بنوعه أو مقداره وتتبع هذه الأحكام إذا كان صاحب الحق دائما بورقة تجارية واقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم.
أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء وجب عليه اتباع القواعد العامة في رفع الدعوى.
استصدار أمر الأداء لدين ثابت بالكتابة لا يكون طريقا إلزاميا إلا عندما يقصد رفع الدعوى ابتداء، أما عند المطالبة به أثناء دعوى قائمة فمن الجائز أن يكون ذلك في صورة طلب عارض. كما أوضح أن هذا الطريق الاستثنائي لا يتبع إلا إذا كان كل مطلوب الدائن هو دين تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء أما إذا كان بعض ما يطالب به مما لا تتوافر فيه هذه الشروط فلا يجوز الالتجاء إلى هذا الطريق ولو لم يكن بين طلباته رباط لا يقبل التجزئة.
وأمرالأداء لا يتبع بالنسبة إلى الديون الثابتة في الأوراق التجارية إلا إذا كان رجوع الدائن منصبا فقط على الساحب أو المحرّر أو القابل للورقة أو الضامن الاحتياطي لأحد هؤلاء
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
طبيعة أمر الأداء :
اختلف الرأي حول طبيعة أمر الأداء وما إذا كان يعتبر عملا ولائيا أم عملا قضائيا ، فذهب رأي إلى أن أمر الأداء يعتبر عملا ولائيا يصدر عن السلطة الولائية للقاضي الذي يصدر أمرًا لا حكمًا فلا يخضع لما تخضع له الأحكام من شكل أو بيانات إلا أنه متى صدر يكون وقد تضمن قضاء قطعيًّا ملزما فيرتب آثار الحكم القطعي من حيث الحجية وحسم النزاع أبو الوفا في التنفيذ ص ۱۸۳ وما بعدها ،،
في حين يذهب غالب الفقه إلى أن أمر الأداء يعتبر عملا قضائيا ويصدر عن السلطة القضائية للقاضي فيعتبر تقديم العريضة بمثابة مطالبة قضائية يرتب كافة آثار المطالبة الفضائية (أمينة النمر في أوامر الأداء بند ۱۲ – الوشاحي في أوامر الأداء بند ۳ – سيف ص ٧٤٢ – مسلم ص ٦٦٦ – فتحي عبد الصبور في بحثه عن أوامر الأداء المنشور بالعدد الثالث من السنة الستين من المجموعة الرسمية)
غير أن فريقًا من هؤلاء ذهب في هذا الصدد إلى اعتبار أمر الأداء حكمًا ومن ثم استوجب فيه بيانات الأحكام وأخضعه لقواعد إصدارها وتحريرها الوشاحي ص ۱۰۲ وما بعدها ولكن الصحيح أنه وإن كان أمر الأداء عملاً قضائيا إلا أنه ليس حكما ذلك أنه وإن كان العمل القضائي يفترق عن العمل الولائي ،،،
إلا أنه ليس حتما أن يفرغ الأول في شكل الحكم أو أن يفرغ الثاني في شكل الأمر فقد يمارس القاضي سلطته الولائية في شكل حكم كحكم مرسى المزاد أو التصديق على الصلح كما أنه قد يمارس سلطته الفضائية في صورة أمر كالحال في أمر الأداء التي تتوافر لها كل أركان العمل القضائي من اراده ومحل وسبب ومطالبة قضائية ثم الشكل الذي اختاره الشارع وهو شكل الأمر (راغب في الرسالة ص ۱۰۰ وما بعدما و ص ٦٦٦ وما بعدها – أمينة النمر بندي ۱۰ و۱۱) ،،،
ومن ثم فإن أمر الأداء يخضع لما يخضع له العمل القضائي من قواعد ويصدر عن السلطة القضائية للقاضي الذي يخضع لما يخضع له سائر القضاة عند مباشرتهم لوظيفتهم القضائية فتجري في شانه قواعد الاختصاص ويعتبر مطالبة قضائية فيستلزم قبوله توافر شروط قبول الدعوى ويعتبر ما أمر به قضاء قطعيًا يحوز حجية الأمر المقضي.
ولكنه من جهة أخرى لا يعتبر حكمًا فلا يخضع لما تخضع له الأحكام كشكل خاص للعمل الفضائي من قواعد بل يعتبر أمرًا على عريضة يخضع بصفة عامة لما تخضع له الأوامر على عرائض من أحكام إلا ما خصه به المشرع من أحكام خاصة مراعاة منه لطبيعته كعمل قضائي ومن ذلك اختصاص قاضي المحكمة الجزئية أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية بإصداره دون قاضي الأمور الوقتية،
وسبقه بتكليف بالوفاء، وصدوره خلال ثلاثة أيام من تقديم الطلب وسقوطه عند عدم إعلانه خلال ثلاثة شهور من تاريخ صدوره وحصر الاختصاص بالتظلم منه في محكمة المواد الجزئية أو المحكمة الابتدائية وإجازة الطعن فيه بالاستئناف (أمينة النمر بند ١٤ وما بعده) وقد أكدت محكمة النقض أن أمر الأداء عمل قضائي يصدر عن الوظيفة القضائية للقاضي وليس عن وظيفته الولائية
(١٣/٢/ ۱۹۸۰ طعن ٤١٥ سنة ٤٦ قضائية – م نقض م – ٣١ – ٥٠٨ – ٤/٤/١٩٦٣طعن ٢٤٦ سنة ٢٧ قضائية – م نقض م – ١٤ – ٤٧٥ – ١١/٥/١١٩٧٢ طعن ۲۳۰ سنة ٣٧ قضائية –م نقض م – ۲۳ – ۸۷۲ )
ومن ثم اعتبرت تقديم العريضة مطالبة قضائية ترتب كافة آثار المطالبة القضائية ومنها قطع التقادم (٢٥/٦/١٩٧٥ طعن ٢٣٢ سنة ٤٠ قضائية – ٢٠/١١/١٩٦٩ طعن ۳۸۰ سنة ٣٥ فضائية – م نقض م – ۲۰ – ١۲۲۰ – ٦/١١/١٩٦٩– م نقض م – ۲۰ – ۱۱۷۰)
ولذلك فإنّه إذا بطل أمر الأداء لعدم توافر شروط الدين فإن هذا البطلان لا يمتد إلى طلب أمر الأداء الذي يعتبر بديلا عن صحيفة الدعوى فيبقى منتجا أثره في قطع التقادم (١٩٦٩/١٠/٢١ طعن ٢٣٥ سنة ٣٥ قضائية – م نقض م – ۲۰ – ۱۱۳۸).
ماهى شروط استصدار أمر الأداء
. حدّدت المادة الشروط الموضوعية التي يلزم من جهة توافرها لسلوك سبيل استصدار أمر الأداء، والتي إذا توافرت وجب من جهة أخرى سلوك هذا السبيل.
اولا:أن محل الحق المطالب به مبلغا من النقود معين المقدار، أو منقولا معينا بنوعه ومقداره أو منقولا مثليا
ثانيا: أن يكون هذا الحق ثابتا بالكتابة
ثالثا:- أن يكون حال الأداء.
أولا: ان يكون المطلوب مبلغا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا
والمقصود بأن يكون المطلوب مبلغا من النقود أن يكون محل التزام المدين أداء مبلغ من النقود كالتزام المستأجر بأداء الأجرة، أو التزام المقترض بأداء قيمة القرض أو التزام الزوج بأداء مؤخر الصداق، ويستوي أن يكون المبلغ من العملة المحلية أو العملة الأجنبية ،،،
ويتعين أن يكون مبلغ النقود معين المقدار ويقصد بذلك الا يكون بحسب الظاهر من الورقة الثابت فيها قابلا للمنازعة فيه وبأن يكون تحديد مقداره قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة حياله في التقدير (١٨/٤/١٩٦٣ طعن ٥٨ سنة ٢٨ فضائية – م نقض م – ١٤ – ٥٥٤ – ٧/١٢/١٩٦٧طعن ١٦٩ سنة ٣٤ قضائية – م نفض م – ١٨ – ١٨٤٣ – ١٦/٣/١٩٧١ طعن ۳۷۲ سنة ٣٦ قضائية – م نقض م – ٢٢ ٣٠٥ )
ولذلك لا تجوز المطالبة عن طريق أمر الأداء بأحد مفردات الحساب الجاري لأن مبالغ الحساب الجاري لا تعتبر معينة المقدار قبل إقفال باب الحساب (النمر بند ٤١) ولا يمنع من اعتبار المبلغ معين المقدار أن يكون ناتج عملية حسابية بسيطة كجمع عدة بنود محدّدة، أو كضرب أرقام معينة كالشأن في المطالبة بأجرة عدة شهور استنادا إلى عقد موقع من المستأجر المدين مبين به أجرة الشهر الواحد
ما المقصود بالمنقول المعين
والمقصود بالمنقول المعين بنوعه ومقداره، هو المنقول المثلي الذي عرفته المادة ٨٥ من التقنين المدني التي تنص على أنه الأشياء المثلية هي التي يقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء والتي تقدر عادة في التعامل بين الناس بالعدد أو المقاس أو الكيل أو الوزن. ويلاحظ أن الفقرة الثانية من المادة ۱۲۳ من التقنين المدني تكتفي لوجود الالتزام أن يكون محله معينا بنوعه إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره،
ولكن نص المادة ۲۰۱ مرافعات تشترط أن تضمّن الورقة المثبتة للحق بيان نوع المنقول ومقداره فلا يكفي أن تتضمن العناصر التي تمكن من تعيين المقدار وإنما يتعين أن تتضمن تعيين المقدار مع مراعاة أن الحق يعتبر معين المقدار إذا كان حاصل عملية حسابية بسيطة حسبما أشرنا أنها ومتى صدر الأمر بإلزام المدين بتسليم الدائن منقولاً معينا بنوعه ومقداره فإن الأمر يكون سننا تنفيذيا لأفراد هذا الشيء عملا بالمادة ۲۰٥ من التقنين المدني ،،،
غير أن الدائن لا يستطيع بموجب أمر الأداء أن يحصل على شيء من النوع ذاته ولكن قاضي الأداء لا يملك الأمر بما تنض عليه الفقرة الثانية من المادة ۲۰٥ مدني من الإذن للدائن بالحصول على نفقة المدين
على شيء من النوع ذاته أن يلزم المدين بأن يؤدي إليه قيمة الشيء إذ اقتصر النص على تحويله أمر المدين بأن يؤدي إلى الدائن المنقول المعين بنوعه ومقداره .
. ويقصد بالمنقولات المعينة بذاتها المنقولات القيمية وهي التي لا تقوم بعضها مقام بعض عند الوفاء لانتفاء التماثل بينها وبين غيرها، أو لتفاوت إحداها تفاوتا يعتد به والأصل أن طبيعة الشيء هي التي تحدد ما إذا كان مثلياً أو قيميًّا، غير أن إرادة الأفراد قد تسبع على الشيء وصفه بحيث يكون المعوّل عليه في وصفه بأنه مثلي أو قيمي هو جواز قيام شيء آخر من جنسه ونوعه مقامه عند الوفاء حسب قصد العاقدين أو عدم جواز ذلك .
ثانيا: ان يكون الدين ثابتا بالكتابة
ويقصد بأن يكون الدين ثابتا بالكتابة أن يكون ثابتا في ورقة تحمل توقيع المدين وان يبين من هذا الورقة أو من أوراق أخرى موقعة كذلك من المدين أن الدين محله مبلغ من النقود معين المقدار أو منقول معين بذاته أو بنوعه.
وإذا تعددت التزامات المدين الثابتة في الورقة التي تحمل توقيعه فإن لم يكن بينها ارتباط وجب سلوك سبيل أمر الأداء بالنسبة إلى الالتزامات التي يتوافر فيها شروط المادة ۲۰۱ أي التي محلها مبلغ من النقود معين المقدار، أو منقول معين بنوعه ومقداره أو منقول معين بذاته دون باقي الالتزامات، أما إذا كان بينها ارتباط ولو كان بسيطا فإن كانت كلها مما تتوافر فيه هذه الشروط وجب اتباع طريق أمر الأداء، وإن كان بعضها لا تتوافر فيه هذه الشروط فإنّه يتعين سلوك سبيل الدعوى العادية
وفي الالتزام البدلي حيث يكون محل الالتزام شيئا معينًا ولكن تبرأ ذمته إذا أوفى بشيء آخر حسب اختياره مادة (۲۷۸) فإن كان أحد الشيئين مما تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء واختاره المدين وجب على الدائن اللجوء إلى سبيل أمر الأداء، وإن اختار الشيء الآخر أو كان لم يعلن اختياره وجب على الدائن أن يسلك سبيل الدعوى
وفي الالتزام التخييري حيث يكون محل الالتزام عدة أشياء تبرأ ذمته بأداء أحدها، فإن كان أحدها مما توافر فيه شروط أمر الأداء وكان الخيار للمدين أو لأجنبي ولم يعلن اختياره أو اختار ما لا تتوافر فيه هذه الشروط وجب على الدائن أن يسلك سبيل الدعوى العادية، أما إذا كان قد أعلن اختيار ما تتوافر فيه شروط أمر الأداء فإنه يجب على الدائن سلوك سبيل استصدار أمر الأداء.
أما إذا كان الخيار للدائن فإنّه يملك اللجوء إلى سبيل أمر الأداء إذا اختار الالتزام الذي تتوافر فيه شروطه وإلا وجب سلوك سبيل الدعوى
ثالثا: ان يكون الدين حال الاداء
. ويشترط أن يكون الالتزام حال الأداء: وهو يكون كذلك إذا كان غير مضاف إلى أجل وهو الأمر المستقبل المحقق الوقوع، أو معلّق على شرط وهو الأمر المستقبل غير المحقق الوقوع، أو إذا كان مضافًا إلى أجل واقف أو معلقا على شرط واقف وحل الأجل أو تحقق الشرطة أو إذا كان مضافًا إلى أجل فاسخ او معلقا على شرط فاسخ ولم يحل الأجل ولم يتحقق الشرط إذ يكون الالتزام موجودًا ونافذا وإن كان على خطر الزوال.
أما إذا كان مضافا إلى أجل واقف أو معلقا على شرط واقف ولم يحل الأجل أو يتحقق الشرط فإنه لا يعتبر حال الأداء، وكذلك الحال إذا كان مضافًا إلى أجل فاسخ أو معلقا على شرط فاسخ وحل الأجل أو تحقق الشرط. وتجدر الإشارة إلى أن الأصل في الالتزام أن يكون حال الأداء فإذا خلا السند المثبت له من أجل أضافته إلى أجل أو تعليقه على شرط كان الالتزام حال الأداء فإذا لم يتعرّض عقد بيع المنقول لالتزام البائع بتسليمه،
فإن ذلك يعني انصراف إرادة المتعاقدين إلى إعمال القاعدة القانونية المكملة المنصوص عليها في المادة ٤٣٥ من التقنين المدني والتي تلزم البائع بتسليم المبيع إلى المشتري، وإن لم يحدد الطرفان اجلا أو يشترطان شرطا لتنفيذ هذا الالتزام فإنه يكون حال الأداء فور إبرام العقد ولو كان الثمن مؤجلا أو مقسطا،
وكذلك إذا نص العقد على التزام المشتري بثمن معين ولم يحدّد له أجلا أو حدد أجل حل بالفعل كان ملزما بأداء الثمن واستطاع البائع سلوك سبيل أمر الأداء لاقتضائه ولو كان الأجل المحدّد لالتزام البائع بتسليم المبيع لم يحل بعد.
ولا يجوز القول في هذين المثلين بأن البائع لا يستطيع مطالبة المشتري بالثمن إلا إذا كان قد سلّم المبيع، أو أن المشتري لا يستطيع مطالبة البائع بالتسليم إلا إذا كان قد أوفى بالثمن (النمر بند ٥٣) إذ أنه لا سند لتخلف المدين عن أداء التزامه حال الأداء سوى التمتك بالدفع بعدم التنفيذ المنصوص عليه في المادة ۱٦١ مدني أو بالحق في الحبس المنصوص عليه في المادة ٢٤٦ مدني ،،،
وهما يشترطان للتمسك بهما أن يكون الالتزام المقابل أي الالتزام الذي يحبس المدين التزامه إلى حين الوفاء له به التزاما قد حل أجله في تاريخ سابق أو معاصر للالتزام الذي يمتنع المدين عن الوفاء به أما إذا كان الالتزام المقابل مضافًا إلى أجل لاحق لتاريخ حلول التزام المدين، أو كان معلقا على شرط لم يتحقق فإن المدين لا يستطيع الاعتصام بالحق في الحبس (يراجع التعليق على المادتين ١٦١، ٢٤٦ مدني الجزء الأول من كتابنا التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه).
وإذا نص العقد على أن تحل باقي الأقساط إذا تأخر المدين في سداد قسط منها فإن الدائن يستطيع استصدار أمر أداء بالقسط الذي تخلف المدين عن أدائه وباقي الأقساط التي استحقت بسبب عدم الوفاء به (النمر بند ٥٥)
لابد من التكليف بالوفاء قبل طلب أمر الاداء
مادة ۲۰۲ على الدائن أن يكلف المدين أولا بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأمن ثم يستصدر أمرا بالأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع ويكفي في التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.
والتكليف بالوفاء لا يعد تنبيها قاطعا للتقادم وإنما هو مجرد إنذار بالدفع
(٢١/١٠/١٩٦٩ طعن ٢٣٥ سلة ۳٥ قضائية – م نقض م – ۲۰ – ۱۱۳۸ – ١٧/٤/١٩٧٨طعن ٤١٦ لسنة ٤٥ قضائية )
كما أنه غير متعلق بعريضة طلب استصدار الأمر لأنه سابق عليها فلا يعتبر من قبيل المطالبة القضائية
(٢٨/٣/١٩٨٩ طعن ۱۹۱۳ لسنة ٥٦ قضائية – ٢٧/٢/١٩٨٩ طعن ٨٥٤ لسنة ٤٤ قضائية ومن ثم فإنه وإن كان شرطا لصدور الأمر بحيث يكون بطلانه سببًا لعدم صدوره، إلا أن هذا البطلان لا يؤثر على صحة العريضة ومن ثم صحة اتصال المطالبة القضائية بالقضاء (٢٤/٦/١٩٧١ طعن ٥ سنة ٣٧ قضائية – م نقض م – ۲۲ – ۸۱۸ – ٢٠/١١/١٩٦٩ طعن ۳۸۰ سنة ٣٥ قضائية – م نفض م ٧/١١/١٩٦٧طعن ٣٨٦ سلة ۳۳ قضائية – م نقض م – ١٨ – ١٦٠٧)
من هو المختص باستصدار أمر الاداء
والعبرة بتبين صدور أمر الأداء من القاضي المختص بالصفة التي أصدره القاضي بموجبها لا بالصفة التي وصف بها في العريضة، فإذا وجه الطلب إلى قاضي الأمور الوقتية ولكنه صدر من رئيس المحكمة فإن ذلك أن أمر الأداء صدر منه بموجب سلطته يعني القضائية لا الولائية فيكون وقد صدر من القاضي المختص بإصداره
(١١/٥/١٩٧٢طعن ٢٣٠ سنة ٣٧ قضائية – م نقض م – ۲۳ –۸۷۲ )ويتعين على القاضي أن يتثبت من اختصاصه نوعيًا وقيميًا ومحليا فإن تبين أنه غير مختص وجب عليه رفض إصدار الأمر ولو كان عدم الاختصاص غير متعلّق بالنظام العام
وترتيبًا على ذلك فإنّ العريضة التي تقدّم إلى قاضي غير مختص لا تنتج أثرها في قطع التقادم لأن القاضي في هذه الحالة لا يقرن قراره بالرفض بتحديد جلسة ولا يحيل الطلب إلى المحكمة المختصة
كيفية عمل أمر الأداء
مادة ٢٠٣: يصدر الأمر بالأداء بناءً على عريضة يقدمها الدائن أو وكيله يرفق بها سند الدين وما يثبت حصول التكليف بوفاته ويبقى هذا السند في قلم الكتاب إلى أن يمضي ميعاد التظلم.
ويجب أن تحرر العريضة من نسختين متطابقتين وأن تشتمل على وقائع الطلب وأسانيده واسم المدين كاملا ومحل إقامته وترفق بها المستندات المؤيدة لها وأن يعين الطالب فيها موطنا مختارًا له في دائرة اختصاص المحكمة فإن كان مقيما خارج هذه الدائرة تعين عليه اتخاذ موطن مختار في البلدة التي بها مقر المحكمة.
ويجب أن يصدر الأمر على إحدى نسختي العريضة خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تقديمها وأن يبيّن المبلغ الواجب أداؤه من أصل وفوائد أو ما أمر بأدائه من منقول حسب الأحوال، وكذا المصاريف
إذا امتنع القاضي عن إصدار أمر الأداء وحدّد جلسة لنظر الدعوى مع تكليف الطالب بإعلان خصمه فتتبع الإجراءات التي أوجبها القانون على أقلام الكتاب والمحضرين في شأن رفع الدعاوى بما أن القانون قد أبرز صفة أمر الأداء باعتباره أمرا وليس حكما غيابيا واتجه إلى أن يكون الطعن فيه في صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقرّرة لرفع الدعوى وليست في صورة معارضة في حكم غيابي ،،،
فإن التظلم من أمر الأداء يخضع من حيث الرسم المستحق عليه إلى نصوص المواد ۱ فقرة ٢ و ٦ فقرة : قسم أول و ٧٦ فقرة ١٥ من قانون الرسوم رقم ۹۰ لسنة ١٩٤٤ ويكون هذا الرسم ثابتا مخفضا إلى النصف حسب درجة المحكمة المرفوع إليها التظلم والاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر في التظلم المذكور يخضع لنفس الرسم الثابت طبقا للأحكام المشار إليها
. وعريضة طلب أمر الأداء بديلة عن صحيفة الدعوى وبها تتصل الدعوى بالقضاء (٢٨/٣/١٩٨٩طعن ١٥٦٣ لسنة ٥٦ قضائية) ومن ثم فإن تقديم هذه العريضة يعتبر قاطعًا للتقادم ولا يغيّر من هذا النقد عدم النص في المادة ۲۰۸ على هذا الأثر (٢٥/٦/١٩٧٥طعن ٦٦٩ سنة ٤١ قضائية – م نقض م – ٢٦ – ١٢٩٢ – ١٣/٢/١٩٨٠طعن ٤١٥ لسنة ٤٦ قضائية) ،،،
ومن ثم يجب أن تتضمن كافة البيانات الجوهرية التي يتعيّن أن تتوافر في صحيفة الدعوى وفق المادة ٦٣ ومن بينها اسم الدائن ولقبه أو وظيفته وموطنه (٤/١/١٩٧٨طعن ٢١١ سنة ٤٤ قضائية – م نقض م – ٢٩ –۸۷ ) ولا ينفي اعتبار العريضة بديلا لصحيفة الدعوى ومن ثم ترتيبها كافة الآثار المترتبة على رفع الدعوى أن تضفي صفة المدعي حكمًا على المدين المتظلم من أمر الأداء،،،،
ويظاهر ذلك أن المشرع اشترط أداء رسم الدعوى كاملا عند تقديم طلب أمر الأداء، كما أجاز الطعن فيه بطريق الاستئناف مباشرة من سقط حقه في التظلم
(٤/١/١٩٧٨– م نقض م – ۲۹ – ۸۷. المقصود بمحل إقامة المدين هو موطنه قياسا على موطن المدعي في صحيفة الدعوى (سيف بند ٦٠١)
. يجب أن يتضمن الطلب كذلك بيان اسم الدائن أو وكيله وموطنه وأن يكون ذلك على نحو ينفي الجهالة به
. إذا كان الموطن الأصلي للدائن يقع في دائرة اختصاص المحكمة وأفصح عن هذا الموطن ولكنّه لم يصرّح باتخاذه موطئا مختارًا فقد ذهب البعض إلى أنه يعتبر مخلاً بالتزامه ومن ثم يجوز إعلانه بكافة الأوراق
في حين ذهب البعض إلى أن تصريحه بموطنه الأصلي يعتبر بمثابة اتخاذه إياه موطنا مختارًا ومن ثم يجب إعلانه بجميع الأوراق في موطنه الأصلي
أما إذا لم يكن للدائن موطن بدائرة اختصاص المحكمة فإنه يتعين أن يتخذ له موطنا مختارا في البلدة التي بها مقر المحكمة ولا يكفي أن يكون في دائرة اختصاص المحكمة كما لا يشترط ذلك فيجوز اتخاذ الموطن المختار في البلدة التي بها مقر المحكمة ولو كان خارج دائرة اختصاصها كما لو اتخذ له موطنا بدائرة محكمة عابدين في طلب تقدّم به إلى قاضي محكمة الموسكي
وإذا لم يبين الدائن في عريضة استصدار الأمر موطنه الأصلي فإنه يحق لمن صدر ضده الأمر أن يعلنه بصحيفة التظلم أو الاستئناف في موطنه المختار المبين بها ٤/١/١٩٨٧ طعن ٢١١ سنة ٤٤ فضائية – م نقض م – ۲۹ – ۸۷)
. ويتعين أن تتضمن العريضة وقائع الطلب وأسانيده، ويقصد بالوقائع بيان المبلغ المطلوب وفوائده أو بيان المنقول ونوعه ومقداره والمصاريف ولا يغني عن ذلك إرفاق سند الدين كما لا يغني بيان أصل المبلغ عن بيان الفوائد (سيف بند ٦۰۱ – الوشاحي ص ٦٢ – محمد حامد فهمي ومحمد عبد الله بند ٥۱۲)
وفي حالة المطالبة بمنقول معين بنوعه ومقداره لا يجوز أن تتضمن العريضة طلب قيمته عوضا عنه إلَّا إذا قدم الدائن كتابة تفيد استحالة التنفيذ العيني وتحوّله إلى مبلغ من النفود (النمر بلدي ٤٣ و ٦١) أما أسانيد الطلب فهي الأدلة الواقعية والحجج القانونية التي تدعم الطلب. ويعتبر البيان المتعلق بالوقائع والأسانيد بمثابة الأسباب التي يصدر على أساسها الأمر (سيف ص ۷۲۸) فإذا تخلف هذا البيان بطلت العريضة والأمر الصادر بناءً عليها (فتحي عبد الصبور في بحثه السالف).
. ويتعين أن يكون الطلب موقعا من محام مقرر أمام المحاكم الابتدائية إذا كان مقدّما إلى قاضي الأداء بها أو من محام مشتغل متى قدّم إلى قاضي الأداء بالمحكمة الجزئية و جاوزت قيمته خمسين جنيها عملا بنص المادة ٥٨ من قانون المحاماة رقم ١٧ لسنة ۱۹۸۳، ويترتب على مخالفة هذا الحكم البطلان عملا بصريح نص الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة (٣٠/٦/١٩٧٥طعن ۳۷۹ لسنة ٤٠ قضائية)
ويلاحظ أن المادة اجازت تقديم طلبات أمر الأداء غير موقعة من محام إذا كانت قيمة المطلوب لا تجاوز خمسين جنبها وهو ما كان يتفق مع النصاب الانتهائي للمحكمة الجزئية، وقد رفع هذا النصاب بموجب التعديل الذي أدخله القانون ۲۳ لسنة ۱۹۹۲ على المادة ٤٢ مرافعات إلى خمسمائة جنيه، ولكن المادة ٥٨ من قانون المحاماة لم يرد عليها تعديل مماثل بما يوجب التوقيع على طلب أمر الأداء من محام مشتغل متى جاوزت قيمته خمسين جنيها لو قلت عن خمسمائة جنيه.
والميعاد المقرر في الفقرة الأخيرة يتقيد به القاضي أيا كان قراره إلا أنه ميعاد تنظيمي فلا توثر مخالفته على صحة الأمر
. يتعين أن يتضمن أمر الأداء الصادر من القاضي توقيعه وتاريخ إصداره له وإلا كان الأمر باطلا كما يبطل الأمر الصادر بإجابة الطلب إذا لم يتضمن بيان المبلغ الذي أمر به من أصل وفوائد أو ما أمر به من منقول معين بنوعه ومقداره أو معين بذاته وكذلك المصاريف ولا يكفي إيراد هذه البيانات في عريضة استصدار الأمر لأن النص استوجب إيرادها في الأمر الصادر من القاضي ولا يلتزم القاضي بتسبيب الأمر سواء صدر بالقبول أو بالامتناع،
فإذا كان قد صدر بإجابة طلب أمر الأداء فإن ما ورد في الطلب من وقائع وأسانيد والمستندات المرفقة بالطلب أسبابًا لقرار القاضي، فإذا خلت العريضة من بيان الوقائع والأسانيد وخلا الأمر من الأسباب فإنه يقع باطلا
ومع ذلك فقد قضت محكمة النقض بأن أمر الأداء يصدر بغير أسباب فلا تكون ثمة إحالة إليه من الحكم المطعون فيه وبالتالي لا يلزم إيداع صورة الحكم المطعون فيه ظل القاعدة التي كانت تشترط لقبول الطعن بالنقض إبداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه وما أحال إليه من أحكام سابقة (٢٤/٦/١٩٧١ طعن ٢٧ سنة ٣٧ قضائية – م نقض م – ٢٢ – ٨٢٣)
. ويحوز أمر الأداء حجية الأمر المقضي على النحو الذي تثبت للأحكام النمر بند ١٥٣ – حامد فهمي ومحمد عبد الله ص ٤٦ – فتحي عبد الصبور في البحث السابق والي بند ٤٠٣ )ومن ثم تمتنع العودة عن طريق الطعن في أمر الأداء والعودة إلى مناقشة أحقية الدائن للمبلغ أو المنقول الذي صدر به وكونه بالالتزام به حال الأداء، ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها
(١١/٢/١٩٧٤ طعن ۳۱۹ سنة ٣٨ قضائية – م نقض م – ٢٥ –۳۲۷) إلا أن صدوره بالأجرة الاتفاقية المنصوص عليها في عقد إيجار مكان مما يخضع لقوانين إيجار الأماكن دون أن يعرض لقانونية تلك الأجرة فإنه لا يحوز حجية في هذا الصدد ولا يحول دون إقامة دعوى بتحديد الأجرة القانونية (٥/١/١٩٧٧ طعن ٤٦٠ سنة ٤٢ قضائية – م نقض م – ۲۸ –١٧٤)
وهو بهذه المثابة يصلح لاستصدار أمر بالاختصاص وفقًا للمادة ۱۰۸٥ مدني (٤/٤/١٩٦٣طعن ٢٦٤ سنة ٢٧ قضائية – م نقض م – ١٤ – ٤٧٥ )كما يصلح ولو لم يكن نهائيًا سندا تنفيذيا في إجراءات التنفيذ العقاري (١/٢/١٩٦٨طعن ۲۸۲ سنة ٣٤ قضائية – م نقض م – ١٩- ١٩٥)
لماذا يتم رفض طلب استصدار أمر الأداء
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
مادة ٢٠٤: إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع من إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها. ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضا لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة
اختلف الرأي حول سلطة القاضي في إصدار قرار برفض أمر الأداء أو الامتناع عن إصدار أمر الأداء مع تحديد جلسة، فذهب الرأي السائد إلى أنه يمتنع على القاضي في كل الأحوال إصدار قرار برفض أمر الأداء وإنما يتعين عليه في جميع الأحوال التي لا يرى فيها توافر شروط إصدار أمر الأداء، أن يمتنع عن إصداره مع تحديد جلسة لنظر الدعوى يستوي أن يرجع ذلك إلى عدم اختصاصه أو لعيب شكلي في الإجراءات أو لسبب موضوعي يتصل بشروط الحق المطلوب، ذلك أن رفض أمر الأداء هو فصل في الدعوى برفضها وهو ما لم يحوله له المشرع. وإذا اكتفى القاضي بتحديد الجلسة ،،،فإن ذلك يعنى بداهة امتناعه عن إصدار الأمر
وإذا امتنع القاضي عن إصدار أمر الأداء ولكنه لم يحدّد جلسة لنظر الدعوى فإنه يمكنه تلاقي هذا النقص من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الدائن كما يستطيع الدائن ويرى البعض الآخر أن تحديد الجلسة لا يكون إلا حيث يرجع الامتناع إلى تخلف تحديد جلسة يعلن بها خصمه
ويري البعض الأخر أن تحديد الجلسة لا يكون إلا حيث يرجع الامتناع إلي شروط قبول الدعوى وهي المصلحة والصفة، أما إذا كان الامتناع لغير ذلك من الأسباب فإن القاضي لا يحدّد جلسة ويكون للدائن أن يجدّد طلبه بعد استيفاء ما كان ينقصه
بينما يرى آخرون أن نص المادة قاصر على سلطة القاضي في حالة تخلف أحد الشروط الموضوعية إذ في هذه الحالة يحدد القاضي جلسة، أما إذا كان الامتناع مرجعه عينا في الاختصاص أو سائر الشروط الشكلية الأخرى كعدم أداء الرسم كاملا أو عدم التكليف بالوفاء في الميعاد أو بطلان العريضة لنقص أحد بياناتها الأساسية فإن القاضي يكتفي بإصدار قرار بالرفض دون تحديد جلسة،،،،
ويعتبر هذا القرار أمرًا على عريضة يقبل التظلم منه وفقا لإجراءات التظلم الأوامر على عرائض ويمكن للدائن تجديد طلبه بعد إعادة الإجراءات صحيحة
وقد قضت محكمة النقض بأن: نص المادة ٢٠٤ يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم بر توافر شروط إصدار أمر الأداء في الدين موضوع المطالبة أو رأي الا يجب الطالب لبعض طلباته، أن يمتنع عن إصدار أمر الأداء ويحدد جلسة أمام المحكمة يتبع فيها وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة القواعد والإجراءات العادية للدعوى الميدان دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض (٧/٣/١٩٧٩طعن ٦٢١ سنة ٤٠ قضائية – م نقض م – ٣٠ العدد الأول – ٧٣٦)
. ويستثنى من وجوب الامتناع عن إصدار أمر الأداء إذا رأى القاضي عدم إجابة الطالب لبعض طلباته حالتان أولاهما إذا طلب منه إصدار أمر الأداء وبصحة الحجز التحفظي المتوقع اقتضاء له إذ يجوز للقاضي إصدار أمر الأداء وبرفض طلب صحة الحجز )٢٤/٦/١٩٧١ طعن ٥ سنة ٣٧ قضائية – م نقض م – ۲۲ – ۸۱٨) وثانيتهما إذا طلب منه الدائن شمول أمر الأداء بالنفاذ المعجل إذ يملك القاضي إصدار أمر الأداء ورفض شموله بالنفاذ المعجل عملا بالفقرة الثانية.
وإذا امتنع القاضي عن إصدار أمر الأداء مع تحديد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وتكليف الطالب بإعلان خصمه بها، فقد جرى قضاء محكمة النقض على أنه يتعين على الطالب في هذه الحالة أن يتبع القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض
(٢٨/١٢/٢٠٠٦ طعن ۹۸۹۰ سنة ٧٦ قضائية – م نقض م – ٥٧ – ٧٩٨ – ٦/٥/١٩٦٩طعن ٢٣٦ سنة ٣٥ قضائية – م نقض م ۲۰ – ۷۳۲ – ٧/٣/١٩٧٩طعن ٦٢١ سنة ٤٠ قضائية – م نقض م ٣٠ العدد الأول ٧٣٦ –٨/١/١٩٨٦ طعن ٦٣٣ لسنة ٥٢ قضائية –١٤/٥/۱۹۸۹ طعن ١٩١٦ لسنة ٥٤ قضائية – م نقض م – ٤٠ – ٢٨٠)
ومع قضت محكمة النقض بأنّ إعلان عريضة الطلب مذيلة بأمر الرفض والتكليف بالحضور – ذلك لسماع الحكم بالطلبات يكفي لانعقاد الخصومة ولو كان مبنى رفض إصدار أمر الأداء أن الطلب في غير حالاته (٣/٥/١٩٨٤طعن ١٢٧٥ لسنة ٥٠ قضائية)…
وهو قضاء محل نظر في رأينا إذ أن رفض القاضي إصدار الأمر لعدم توافر الشروط المنصوص المادة ۲۰۱ في الحق المطالب به يعني بالضرورة أن الدين المطالب به مما يمتنع معه اللجوء في شأنه إلى طريق الأداء ويوجب اللجوء بالمطالبة به إلى الطريق عليها في الذي رسمته المادة ٦٣ مرافعات.
أن إجراءات المطالبة بطريق أمر الأداء بالديون التي لا تتوافر فيها شروط المادة201 تعتبر إجراءات باطلة بطلانا متعلقا بالنظام العام بما يمتنع معه الاعتداد بها أو ترتيب أي أثر عليها
(٢٨/٢/١٩٨٢طعن ۱۳۲۹ لسنة ٤٨ قضائية في تعلّق إجراءات التقاضي بالنظام العام وجواز التمسك بالدفع المتعلق بمخالفتها في أية حالة كانت عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض متى كانت عناصره مطروحة – ويراجع في ذلك ١٩/٦/١٩٨٩طعن ٧١٣ لسنة ٥٣ قضائية – ١٧/٣/١٩٨٥ طعن ۲۱۱۰ لسنة ٥١ قضائية ويراجع ٢٧/٦/١٩٧٧ طعن ٨٠١ سنة ٤٣ قضائية – م نقض م – ٢٨- ١٥٠٨ )
في تطبيق القاعدة المذكورة على بطلان إجراءات إدخال خصم جديد في الدعوى للاكتفاء في إدخاله بتكليفه مباشرة بالحضور في الجلسة دون أن يسبق ذلك إيداع صحيفة الإدخال قلم الكتاب)..
ولا ينال مما تقدم ما جرت به احكام النقض من اعتبار عريضة طلب أمر الأداء بمثابة صحيفة الدعوى وترتيب أثار المطالبة الفضائية على تقديمها إذ أن إجراءات الطلب بما فيها الآثار التي ترتبت على تقديمه قد انقضت بصدور قرار القاضي بالرفض في صورة امتناعه عن إصدار الأمر،
كما أن المقصود بما تردّد في أحكام النقض من اعتبار عريضة طلب أمر الأداء بمثابة صحيفة افتتاح الدعوى يقتصر على أمرين
أولهما ضرورة أن تشتمل العريضة على البيانات الجوهرية حسبما بينتها المادة ٦٣ مرافعات (٤/٦/١٩٧٨طعن ۲۱۱ لسنة ٤٤ قضائية – م نقض م – ۲۹ –۸۷)
وثانيهما أنه لا يجوز عند التظلم من أمر الأداء بعد صدوره تعييب عريضة استصداره بالعيوب التي تكون قد شابت التكليف بالحضور المنصوص عليه في المادة ۲۰۲ لأن هذا التكليف لا يتعلق بالعريضة
(٦/١١/١٩٦٩طعن ٣۹۷ سنة ۳٥ قضائية – م نقض م – ٢٠ – ۱۱۷۰ – ٢٠/١١/١٩٦٩ طعن ۳۸۰ سنة ٣٥ فضائية – م نقض م – ۲۰ – ۱۲۲۰ – ١٩٦٧/١١/٧ طعن ٣٨٦ سنة ۳۳ قضائية – م نقض م – ١٨ – ١٦٠٧ –٢٤/٦/۱۹۷۱ طعن ٥ سنة ٣٧ قضائية – م نقض م – ۲۲ – ۸۱۸ – ٤/١/١٩٧٨ طعن ٢١١ سنة ٤٤ قضائية – م نقض م – ٢٩ – ٨٧ )
وجوب اعلاب المدين بالعريضة و أمر الأداء
مادة ۲۰٥: يعلن المدين لشخصه أو في موطنه بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء. وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر.
ويقف ميعاد إعلان الأمر بموت الدائن أو القوة القاهرة ولكنه لا يقف بموت المدين أو تغييره موطنه (٢٠/٢/١٩٦٨ طعن ٤٠٢ سنة ۳۳ قضائية – م نقض م – ۱۹ – ٣١٥ – فتحي عبد الصبور ص ٥٥٨ وهامشها – أمينة النمر بند ۱۱۷)
ويجب أن يتم الإعلان بالعريضة والأمر معا وإلا كان باطلا وإن ذهب البعض إلى جواز إعلان كل منهما على حدة متى تم الإعلان في الميعاد ويترتب على سقوط الأمر زوال كافة إجراءات استصداره بما ترتب عليها من آثار ومنها قطع التقادم كاثر لتقديم العريضة غير أنه لا يمتد إلى الإجراءات السابقة على ذلك كالتكليف بالوفاء.
ويقع الجزاء بقوة القانون دون حاجة لرفع دعوى به غير أنه يتعين التمسك به سواء في صحيفة التظلم أو الاستئناف أو عند الاحتجاج بالأمر في اية دعوى أخرى أو عن طريق الاستشكال في التنفيذ، ومع ذلك فإنّه إذا أصبح الأمر غير قابل للطعن فيه لأي سبب فلا يلحقه الجزاء المنصوص عليه في المادة (أمينة النمر بند ۱۱۹ – فتحي عبد الصبور ص ٥٥٥ – سيف ص ٧٤١)
التظلم من أمر الأداء
مادة ٢٠٦: يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الابتدائية حسب الأحوال وتراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى.
ويجب أن يكون التظلم مسببًا وإلا كان باطلا.
ويبدأ ميعاد استئناف الأمر إن كان قابلا له من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاريخ اعتبار التظلم كان لم يكن.
ويسقط الحق في التظلم من الأمر إذا فيه مباشره بالاستئناف
التظلم من أمر الأداء طريق خاص للطعن فيه فهو ليس معارضة في حكم غيابي كما أنه ليس تظلما من أمر الأداء على عريضة فلا يجوز الرجوع إلى حكمهما ثم أنه طريق جائز في جميع الأحوال أيا كانت قيمة الدين أو المنقول وأيا كان نوع الحق في حين أن استئنافه يرتبط بقيمة الحق المطالب به ونوعه.
ولا يجوز التظلم إلا من المدين، ويسقط ذلك بالتنازل الصريح عن حقه في التظلم على أن يكون هذا التنازل لاحقا لصدور أمر الأداء أما إذا كان سابقا على ذلك فلا يعتد به كما يسقط بقيام المدين بتنفيذ أمر الأداء اختيارًا كقيامه بالوفاء عن طريق العرض والإيداع دون تحفظ بحقه الطعن
وتختص بنظر التظلم المحكمة التي يتبعها القاضي الأمر ولو كان غير مختص بإصداره أو كانت غير مختصة بنظر النزاع نوعيا أو قيميًا أو محليا،
فإذا رفع التظلم إلى محكمة أخرى ولو كانت هي المختصة اصلا بنظر النزاع أو يتبعها القاضي المختص أصلا بإصدار أمر الأداء وجب عليها الحكم بعدم الاختصاص بنظر التظلم
ويرى البعض أنه إذا لم يتم إعلان صحيفة التظلم أو الاستئناف خلال ثلاثة شهور وقضى باعتباره كان لم يكن لهذا السبب عملا بالمادة ۷۰ مرافعات فإن ذلك يؤدي إلى سقوط أمر الأداء كذلك إذا لم يكن قد أعلن خلال الشهور الثلاثة المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة ۲۰٥ مرافعات
وهو قول محل نظر لأن سقوط أمر الأداء لا يتعلق بالنظام العام ويتعين أن يصدر به حكم بناء على تمسك صاحب المصلحة بذلك، فإذا قضي باعتبار التظلم أو الاستئناف كان لم يكن ترتب على ذلك زوال صحيفة التظلم أو الاستئناف بما كانت تتضمنه من التمسك بالدفع، ويجوز للمدين بعد صدور الحكم باعتبار تظلمه أو استئنافه كان لم يكن أن يعيد التظلم من الأمر أو استئنافه.
إذا كان الميعاد مازال مفتوحا ويطلب في صحيفة التظلم أو الاستئناف الحكم بسقوط أمر الأداء لعدم إعلانه خلال الميعاد
ويرى البعض إعمال الحكم نفسه إذا قضي في التظلم باعتباره كان لم يكن لعدم إعلان صحيفته خلال ثلاثة شهور عملا بحكم المادة ۷۰ مرافعات (النمر۱۷۰) والحق في استئناف الأمر قاصر على المدين وحده ويشترط أن يكون الأمر قابلا للاستئناف ولم يتنازل عنه، كما يشترط ألا يكون قد حكم في موضوع تظلمه من الأمر،،،،
ويرفع الاستئناف بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة وبشرط أداء الرسم كاملا عند إيداعها ويترتب على عدم إيداع الرسم کاملا خلال ميعاد الاستئناف سقوط الحق فيه واعتبار الأمر نهائيا (النمر بند ۱۹۸ – سيف ص ۸۳۳ ) ولا يترتب على مجرد رفع الاستئناف وقف النفاذ المعجل المشمول به الأمر ما لم تأمر بذلك محكمة الاستئناف عملا بالمادة ۲۹۱ أو المادة ۲۹۲ مرافعات.
. والحكم الصادر في التظلم يخضع للقواعد العامة للاستئناف من حيث النصاب أو المواعيد أو الإجراءات (٢٤/٤/١٩٦٩طعن ۱۹۹ سنة ٣٥ قضائية – م نقض م – ٢٠ ٦٨٥) كما يخضع تنفيذ الحكم الصادر في التظلم للقواعد العامة فلا ينفذ إلا إذا كان انتهائيا أو مشمولا بالنفاذ المعجل. ويرى البعض أنه إذا قضت محكمة التظلم برفضه فإن الحكم يصبح هو السند التنفيذي للدائن دون أمر الأداء
ولكننا نرى اتباع القواعد العامة في هذه الحالة باعتبار أمر الأداء هو السند التنفيذي خاصة وأن منطوق الحكم برفض التظلم وتأييد الأمر المتظلم فيه لا يتضمن تحديد ما صدر به الأمر،
وإذا قضت محكمة الاستئناف بإلغاء حكم أول درجة الصادر في التظلم والذي كان قد قضى ببطلان أمر الأداء المتظلم منه وجب عليها التصدي لموضوع النزاع) ٢٧/٣/١٩٦٩طعن ١٢٥ سنة ٣٥ قضائية – م نقض م – ٢٠- ٥١٦). وإذا انقضت خصومة الطعن بسبب إجرائي أو الانقضاء أو اعتبارها كأن لم تكن فلا يمس ذلك الأمر الذي يصبح نهائيا والي بند ٤٠٢)
.وكان يقتصر الحق في الطعن بالتظلم أو الاستئناف وفقًا لأحكام المادة على المدين وحده الذي صدر أمر الأداء بإلزامه بالأداء (والى بند ٤٠٣ – النمر بند ١٥٤ – الوشاحي بند ١٠٠) أما الدائن الذي يكون الأمر قد صدر برفض طلباته، أو رفض شمولها بالنفاذ المعجل فكان ليس له أن يسلك سبيل التظلم أو الاستئناف ،،،
وذهب البعض إلى أنه يجوز له في هذه الحالة أن يسلك سبيل التظلم من الأوامر على عرائض وفقا للمواد ١٩٧ وما بعدها، وهو رأي محل نظر إذ إن أمر الأداء وإن صدر في شكل الأمر على عريضة إلا أن المشرع خضه بنظام خاص متكامل حدّد فيه القاضي المختص بإصداره وإجراءات استصداره على نحو لا يتطابق مع إجراءات استصدار الأمر على عريضة والاختصاص باستصداره فضلا عن أن القرار الذي يتضمنه هو قرار الزام وليس مجرد إجراء وقتي ،،،
ومن ثم لا يجوز الرجوع في شأنه إلى إجراءات الطعن في الأوامر على عرائض ومن جهة أخرى فإنّ الرأي السائد يوجب على القاضي أن يمتنع عن إصدار الأمر مع تحديد جلسة لنظر الدعوى في حالة لا يرى فيها وجها لإصدار الأمر أيا كان السبب على ذلك ولا يتبقى سوى صورة الامتناع عن شمول الأمر بالنفاذ المعجل مع إجابة الطالب لباقي طلباته وهي صورة تستأهل الخروج على التنظيم الذي وضعه المشرع للأوامر على عرائض إذ يكون على الدائن إعلان الأمر إلى المدين فإن لم يطعن فيه خلال الميعاد أصبح نهائيا واكتسب القوة التنفيذية ،،،
وإن طعن فيه المدين تخلفت الحكمة التي وضع من أجلها نظام الأوامر على عرائض وهو استبعاد احتمال المنازعة في الدين بما يستدعي عدم نفاذه معجلا، غير أن المحكمة الدستورية العليا قد حسمت هذا الخلاف وقضت في الطعن رقم ۹۹ لسنة ۲٦ ق دستورية بجلستها المنعقدة في ٦/١٢/٢٠٠٩ بعدم دستورية المادة / ۲۰٦ من قانون المرافعات المدنية والتجارية فيما تضمنته من قصر الحق في التظلم من أمر الأداء أو استئنافه على المدين وحده دون الدائن طالب الأمر.
وشيدت قضاءها على أن النص المطعون عليه يكون قد مايز في مجال ممارسة حق التقاضي بين المواطنين المتكافئة مراكزهم القانونية دون أن يستند هذا التمييز إلى أسس موضوعية تقتضيه بما يمثل إخلالا بمبدأ مساواة المواطنين أمام القانون وانتقاضا لحق التقاضي مخالفًا بذلك أحكام المادتين ٤٠، ٦٨ من الدستور (المقابلتين للمادتين ٥٣، ٩٧ من الدستور الصادر عام ۲۰۱٤ والمعدل في ۲۳ ابريل عام ۲۰۱۹) وبهذا الحكم أصبح من حق الدائن طالب الأمر أن يتظلم من رفض طلباته كلها أو بعضها أو استئنافها إذا توافرت موجبات التظلم أو الاستئناف
هل يجوز الطعن بالنقض او التماس اعادة النظر فى أمر الأداء
يجوز الطعن في الأمر بالتماس إعادة النظر إذا أصبح نهائيا وتوافرت إحدى حالات الالتماس كان يصدر استنادا إلى ورقة ثم يثبت تزويرها (
. كما يجوز الطعن في الأمر بالنقض: إذا أصبح نهائيًا وكان قد صدر على خلاف حكم نهائي سابق وذلك عملا بالمادة ٢٤٩ مرافعات (والي هامش بند ٤٠٢ – الدناصوري وعكاز ص ۷۹۸ – قارن النمر بند ١٥٣ حيث ترى عدم جواز الطعن بالنقض في أمر الأداء استنادًا إلى أن المادة ٢٤٩ تقصر الطعن على الأحكام)..
ويجوز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء في الحالات التي يجوز فيها رفع دعوى أصلية ببطلان الحكم وهي أن يكون قد وقع معدومًا لصدوره ضدّ أو لصالح شخص توفي قبل تقديم طلب استصداره أو لصدوره ممن زالت عنه ولاية القضاء قبل إصداره أما إذا وقعت إجراءات استصدار الأمر باطلة أو كان قد صدر في غير حالاته فإن سبيل التمسك بذلك يكون عن طريق الطعن في الأمر وإلا امتنع التمسك بذلك عن غير هذا الطريق (النمر بند ١٥٣ – والي بند ٤۰۲ )
ويذهب البعض إلى أنه يجوز أن ترفع دعوى بطلان أصلية إذا لم يعلن الأمر خلال ثلاثة شهور من صدوره عملا بالفقرة الثانية من المادة ٢٠٥ مرافعات (النمر بند ١٥٣ )وواقع الحال أن الدعوى التي يرفعها المدين في هذه الحالة لا تعتبر دعوى بطلان الأمر لأن البطلان لا يكون إلا جزاء تعيب إجراءات استصداره فلا يجوز الاستناد فيه إلى أمر لاحق لصدوره وإنما هي دعوى يطلب فيها المدين الحكم بسقوط الأمر تقريرا لحكم القانون ،،،
وتجنبا لآثار قيامه ويمكن للمدين التمتك بالسقوط في صورة دفع عند الاحتجاج عليه بالأمر أو محاولة تنفيذه كما يذهب البعض إلى أنه يجوز للغير أن يرفع دعوى أصلية ببطلان الأمر لأنّه لا يكون حجة عليه (النمر بند ١٥٣) وهو رأي محل نظر كذلك إذ أن أمر الأداء كالحكم لا يقوم حجة على الغير فيمكنه التمسك بعدم نفاذه في حقه دون حاجة إلى رفع دعوى ببطلانه.
أما المحكمة المختصة بنظر دعوى بطلان الأمر فيرى البعض أنها المحكمة الابتدائية دائما بغض النظر عن القاضي الذي أصدار الأمر إذ أن طلب بطلان الأمر
يعتبر غير مقدر القيمة (النمر بند ١٥٣) ونرى التفرقة بين ما إذا كان الأمر سبق الطعن فيه أو إذا لم يكن قد سبق الطعن فيه، فإذا لم يكن قد سبق الطعن فيه فإن الدعوى ترفع إلى المحكمة المختصة بنظر دعوى البطلان لأنها لا تعدو في واقع الحال طعنا على الأمر وإن كان لا يتقيد بالمواعيد أو قيود الحجية،،،،
أما إذا كان الأمر قد سبق الطعن فيه وصدر الحكم في الطعن فإن كان قد صدر بإلغاء الأمر فإنه لا يكون هناك محل لرفع دعوى بطلان الأمر ، أما إذا كان قد صدر بتأييد الأمر كليا أو جزئيا فإن الحكم يكون قد وقع معدومًا لتأييده أمرًا ،معدومًا، فترفع الدعوى ببطلان الحكم ويتبع في رفعها ما هو مقرّر في شأن الدعوى الأصلية ببطلان الأحكام (يراجع في ذلك التعليق على المادة ۱۷۸ مرافعات)
اجراءات التظلم من أمر الأداء
مادة :۲۰۷ يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى. وإذا تخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولى لنظر التظلم تحكم المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار التظلم كأن لم يكن.
يعيد التظلم من أمر الأداء – على خلاف التظلم من الأمر على عريضة – طرح الموضوع على محكمة التظلم لتفصل فيه بحكم موضوعي يحسم أصل الحق باعتبارها المحكمة المختصة أصلا بالمطالبة بالحق وهي تنظر الدعوى بكل ما يبدى فيها من طلبات ودفوع وأوجه دفاع في حدود ما رفع عنه التظلّم لتقضي بتأييد الأمر أو بإلغائه غير أنها إذا قضت بالإلغاء لتعيب أحد الشروط الشكلية كبطلان العريضة أو عدم الاختصاص وقفت عند القضاء بالإلغاء فلا تتعرّض للفصل في الموضوع،
أما إذا كان قضاؤها بإلغاء الأمر يرجع إلى تخلف أحد الشروط الموضوعية لإصدار أمر الأداء وهي كون الحق الصادر به مبلغا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا بنوعه ومقداره أو منقولا معينا بذاته وكونه ثابتا بالكتابة حال الأداء فإنّها لا تقتصر على الحكم بالإلغاء بل تنظر الموضوع
وإذ يعيد التظلم طرح النزاع على المحكمة بحيث يعتبر خصومة جديدة فإن محكمة التظلم فوق اختصاصها بالنظر في كافة ما يبدى أمامها من دفوع شكلية أو موضوعية سواء تعلقت بالأمر المتظلم منه واختصاص القاضي الأمر فضلا عنا يتصل بعدم استحقاق الدين الصادر به الأمر أو تزوير سنده او غير ذلك من أوجه الدفاع والدفوع فإنه يجوز أمامه إبداء الطلبات من الطرفين والطرفي التظلم الحق في إبداء طلبات عارضة أو إدخال ضامن في الدعوى،
وفي ذلك تقول محكمة النقض: مودى نص المادة ۲۰۷ من قانون المرافعات أن للمتظلم الحق في أن يبدي في تظلمه طلبات عارضة وأن يدخل ضامنا في الدعوى، كما يكون للمتظلم ضدّه كذلك أن يوجه للمتظلم طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل في طلب أمر الأداء ولو كانت تتضمن تعديلا للطلبات أو كانت الطلبات المضافة مما تتوافر فيها شرائط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح استيفاؤها بطريق أمر الأداء ذلك أن المشرع لم يشترط سلوك هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ،ابتداء،
لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن الطاعنة المتظلم صدها لم تخالف هذا النظر ووجهت طلبها العارض بإلزام المطعون ضده بأداء المبلغ الذي يمثل باقي المديونية المستحقة عليه.
ذلك أثناء نظر دعوى التظلم من أمر الأداء طبقا للمادة ۱۲٥ من قانون المرافعات فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم قبول الطلب العارض الدعوي الفرعية المقام من الطاعنة على المطعون ضده لعدم سلوك طريق أمر الأداء بشأنه فإنه يكون خالف القانون وأخطأ في تطبيقه (٨/١/٢٠٠٢– طعن رقم ٣٥٣٣ سنة ٦٢ قضائية – م نقض م – ٥٣ ۱۱۸) ،،،
مع ملاحظة أنه إذا كانت محكمة جزئية وأبدي أمامها طلب عارض لا يدخل في اختصاصها فإنها لا تعمل المادة ٤٦ مرافعات فلا تحيل معه الدعوى الأصلية لأنها في حقيقتها طعن في أمر الأداء تختص وحدها بنظره فتقتصـ الإحالة على الطلب العارض الذي يخرج عن اختصاصها (النمر بند (١٧٤ كما يجوز أمامها التدخل بنوعيه أو الإدخال ويكون لها طلب وقف النفاذ المشمول به الأمر عملا بالمادة .۲۹۲.
ويجوز القضاء في التظلم باعتبار الدائن تاركا لدعواه ويترتب على ذلك إلغاء طلب أمر الأداء وبزوال كل ما يترتب عليه من آثار وسقوط ما يكون قد صدر من أحكام تمهيدية (٢/١٠/١٩٦٩ الفصل في طعن ٢٣٥ سنة ٣٥ فضائية – م نقض م – ۲۰ – ۱۱۳۸).
. ويترتب على غياب المتظلم في الجلسة الأولى المحدّدة لنظر التظلم أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها ولو حضر المتظلم ضدّه باعتبار التظلم كأن لم يكن وإذا تعدد المتظلمين تحكم المحكمة بذلك بالنسبة إلى من تغيب منهم ويرى البعض أن تقوم المذكرة مقام الحضور وإذا كان المتظلم قد قدم مذكرة بدفاعه فإنه يمتنع الحكم باعتبار التظلم كان لم يكن النمر بند ۱۷۹) وهو قول محل نظر إذ أن المشرع استلزم تسبيب
التظلم والا كان باطلا (٢٠٦/٢) مما يجعل صحيفة التظلم تقوم مقام المذكرة يؤدي إلى إهدار حكم الفقرة الثانية من المادة ۲۰۷ وفقا لهذا الرأي، فضلا عن أن تقديم المذكرة لا يقوم مقام الحضور إلا حيث ينص القانون على ذلك، ولذلك فإن المدعي في الدعوى العادية يعتبر متخلفا عن الحضور في المادة ٢ مرافعات ولو كان قد سبق له تقديم مذكرة.
عدم قبول أمر الأداء فى حالة عدم تقديم ما يفيد سداد الرسم
مادة ۲۰۸: لا يقبل من الدائن طلب الأمر بالأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بما يدل على أداء الرسم كاملا.
على أنه في أحوال الحجز المنصوص عليها في الفقرة الأولى. يحصل من الدائن ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز والباقي عند طلب الأمر بالأداء. المادة ٢١٠
يحصل من الدائن ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز والباقي عند طلب الأمر بالأداء
هل يجوز الاستشكال فى تنفيذ أمر الأداء
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ 2024
مادة ۲۰٩: نسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون
يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء المشمول بالنفاذ المعجل ويكون للمستشكل أن يستند في إشكاله إلى براءة ذمته من الدين الذي صدر به الأمر ولو لسبب سابق على صدور الأمر، إذ أنه وإن كان أمر الأداء تثبت له حجية الأحكام حسبما أوضحنا في التعليق على المادة ۲۰۳ إلا أنه على خلاف الحكم يصدر دون تمكين المدين من إبداء دفاعه فلا يجوز أن تحول حجيته دون إبداء هذا الدفاع وقفا لخطر التنفيذ بمقتضاه ،،،
كيفية تنفيذ أمر الأداء
مادة ۲۱۰: إذا أراد الدائن في حكم المادة ۲۰۱ حجز ما يكون لمدينه لدى الغير وفي الأحوال التي يجوز فيها للدائن استصدار أمر من القاضي بالحجز التحفظي يصدر أمر الحجز من القاضي المختص بإصدار الأمر بالأداء وذلك استثناء من أحكام المواد ۲۷٥، ۳۱۹، ۳۲۷
وعلى الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى القاضي المذكور، وإلا اعتبر الحجز كان لم يكن. وفي حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق يمتنع إصدار الأمر بالأداء وتحدد جلسة لنظر الدعوى وفقا للمادة ٢٠٤.
والأمر الصادر بالحجز هو أمر على عريضة فيخضع في إجراءاته والتظلم منه للقواعد العامة التي تخضع لها الأوامر على عرائض في هذا الشأن، ويكون للقاضي الأمر ذات الولاية المقررة لقاضي التنفيذ إصدار الأوامر على عرائض ويجوز أن يأذن بالحجز من أجل جزء من الدين دون أن يتناقض ذلك مع تقدير شروط الأداء الدين لأنه إنما يصدر أمر الحجز بموجب سلطته الولائية قرب نقض ٢٨/٢/١٩٨٤ الطعن ٤٩٣ لسنة ٤٩ قضائية
ويخضع التظلم من أمر الحجز لقواعد التظلم من الأمر على عريضة، والحكم الصادر فيه حكم وقتي فلا يفيد القاضي عند إصدار أمر الأداء كما لا يفيد محكمة التظلم من أمر الأداء الذي يكون قد صدر بالأداء وصحة الحجز، أما إذا صدر الحكم
في التظلم الأخير بتأييد أمر الأداء، فإنه يمتنع نظر التظلم من أمر الحجز ويحكم بعدم قبوله
. ويتعين تقديم طلب الأداء وصحة الحجز خلال ثمانية أيام من تاريخ توقيع الحجل فإذا لم يقدم في الميعاد أو وقع باطلا اعتبر الحجز كأن لم يكن بقوة القانون دون حاجة. إلى صدور حكم بذلك،
ويمتد هذا السقوط إلى الأمر الصادر بتوقيع الحجز فلا يستطيع الدائن الاستناد إليه في توقيع حجز جديد
واعتبار طلب الأداء بديلًا لدعوى ثبوت الحق التي أوجب المشرع في المادة ٣٢٠ رفعها خلال الثمانية أيام التالية لتوقيعه وإلا اعتبر الحجز كان لم يكن مشروط بتوافر شروط استصدار أمر الأداء في الدين (٢١/٦/١٩٨٩ طعن ٢٣٥٣ لسنة ٥٧ قضائية – ٢٧/٣/١٩٨٨طعن ٨٦٨ لسنة ٥٤ قضائية – ٢٨/٣/١٩٧٧طعن ١٤٧ سنة ٤٠ قضائية – م نقض م – ۲۸ – ۸۰۱).
. كانت الفقرة الثانية قبل تعديلها بالقانون رقم ۲۳ لسنة ۱۹۹۲ توقع الدائن في تناقض إذ بينما يحتّم عليه النصّ أن يتضمّن طلبه بالأداء طلب صحة الحجز بما يفيد استكمال إجراءات التي يستلزمها المشرع لصحة الحجز، ومنها إبلاغ المحجوز عليه بحجز ما للمدين لدى الغير خلال الثمانية أيام التالية لتوقيعه (مادة (۳۳۲) ،،،
بما يعني بالضرورة أن هذا الإبلاغ قد تم قبل تقديم طلب الأداء وصحة الحجز، فإنّ النصّ كان يلزم الدائن أن يضمن تبليغه المحجوز عليه بتوقيع الحجز بأن تقوم بطلب الأداء وصحة الحجز ، بما يفيد أن تقديم الطلبات سابق على الإبلاغ… وقد أزال التعديل الذي أدخله القانون رقم ٢٣ لسنة ۱۹۹۲ على الفقرة الثانية هذا التعارض.
ما الفرق بين دعوى المطالبة وامر الأداء؟ ما هو أمر الأداء في القانون المصري؟ ما هي شروط امر الاداء؟ متى يتم رفع امر الاداء؟